Propuesta: mejorar la aplicación de la guía de debida diligencia de la OCDE a través de la evaluación y la presentación de informes

La finalidad de esta nota

Esta nota presenta una propuesta para mejorar la aplicación de la Guía de Debida Diligencia de la OCDE para Cadenas de Suministro Responsables de Minerales en las Áreas de Conflicto o de Alto Riesgo[1] (“la Guía”), tanto por los Estados como por las empresas, mediante la presentación de informes y la evaluación. A principios de 2016, la OCDE informó de que ya estaba trabajando para poner en práctica la presentación formal de informes de país por los Estados que se hubieran adherido a la Guía (“Estados adherentes”).[2] Aunque ha pasado casi un año, la OCDE apenas ha informado de progresos de los Estados adherentes en esta área.

De acuerdo con esta propuesta, los Estados adherentes informarían a la OCDE cada tres años sobre cómo están promoviendo y vigilando la aplicación de la Guía. A continuación, la OCDE o un grupo de múltiples partes interesadas evaluaría e informaría públicamente sobre estos esfuerzos. Esto permitiría al Grupo Conductor de Múltiples Partes Interesadas para la Guía: a) ver cómo las empresas y los Estados adherentes aplican la Guía, b) evaluar de manera significativa el progreso y el impacto en el tiempo, y c) identificar y promover normas y buenas prácticas para la aplicación.

El problema

Los Estados deberían tener un papel fundamental a la hora de garantizar una aplicación significativa de la Guía. Pero, de momento, aunque la sensibilización sea mayor, los esfuerzos de los Estados para promover y vigilar el cumplimiento de la Guía por las empresas que actúan en o desde su jurisdicción siguen siendo limitados y opacos, y es difícil evaluarlos. En la actualidad, la información de dominio público que refleja los esfuerzos de los Estados para garantizar que las empresas aplican eficazmente la Guía es escasa o nula. En ausencia de una evaluación formal sobre la aplicación de la Guía por los Estados, muchos gobiernos sencillamente no hacen lo suficiente. A su vez, al no existir esfuerzos públicos rigurosos de los gobiernos para mejorar la adhesión a la Guía y conseguir mayor grado de cumplimiento, muchas empresas sencillamente no hacen lo suficiente.

Por qué necesitamos resolver el problema

Los Principios Rectores de la ONU sobre las Empresas y los Derechos Humanos establecen el deber del Estado de proteger frente a los abusos contra los derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas.[3] Para cumplir con esta obligación, el Estado debe adoptar medidas eficaces que garanticen que las empresas que operan en o desde su jurisdicción asumen su responsabilidad de respetar los derechos humanos en todas sus operaciones y cadenas de suministro globales, y de tomar medidas si no lo hacen. La Guía tiene como fin hacer operativa esta responsabilidad empresarial en la cadena de suministro de minerales.

En efecto, los Estados adherentes deben adoptar medidas eficaces para asegurarse de que las empresas que operan en o desde su jurisdicción están abordando, como mínimo, todos los riesgos señalados en el Anexo II (Modelo de Política de Cadenas de Suministros) de la Guía. En el Anexo II se enumeran los actos que constituyen violaciones del derecho nacional o internacional (ya sea el derecho internacional de los derechos humanos o el derecho internacional humanitario). Entre ellos se incluyen abusos graves contra los derechos humanos como el trabajo forzado y el trabajo infantil, así como actos vinculados a estos abusos, como: el apoyo directo o indirecto a los grupos armados no estatales o a las fuerzas de seguridad pública o privada que controlan de manera ilegal los yacimientos mineros, las rutas de transporte y los actores upstream, el soborno y la declaración fraudulenta del origen de los minerales, el lavado de dinero y el impago de impuestos, sumas y regalías a los gobiernos. Como tales, las empresas también deberían tomar medidas que garanticen que las operaciones de su cadena de suministro no conllevan violaciones de las leyes y normas nacionales e internacionales.

La Guía ha sido refrendada por 34 Estados miembros de la OCDE, los 12 Estados miembros de la Conferencia Internacional para la Región de los Grandes Lagos y otros 9 Estados no miembros de la OCDE, que se han comprometido a promover su aplicación. En la recomendación que acompaña la Guía, el Consejo (formado por representantes de los Estados miembros de la OCDE) aconseja que

“los miembros y no-miembros adherentes a la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales promuevan activamente el cumplimiento de la Guía por parte de las empresas que operen en o desde sus territorios”.[4]

Para cumplir estas obligaciones y compromisos políticos declarados, los Estados deben (y pueden) desempeñar una función fundamental a la hora de garantizar que las empresas que operan en o desde su jurisdicción cumplen de manera significativa la Guía. Además, los Estados deben demostrar a las empresas con su propia actuación que la aplicación de la Guía es una prioridad.

Sin embargo, los Estados tienen actualmente un papel limitado en la promoción y vigilancia de la aplicación de la Guía:

• La participación de los Estados en el Foro de la OCDE es escasa, y los representantes que asisten suelen tener un mandato limitado para una participación constructiva.
• Los Estados tienen un conocimiento limitado sobre el número de empresas que operan en o desde sus territorios y pertenecen al ámbito de aplicación de la Guía, lo que hace imposible una evaluación significativa del progreso en el tiempo y la cobertura de la industria. Normalmente dan excesiva preponderancia al papel de los planes de la industria y parecen depender de ellos para cambiar el comportamiento de las empresas y las cadenas de suministros.
• La evaluación sobre la aplicación de la Guía por las empresas normalmente se basa en estudios reducidos y ad hoc.[5]
• Los Estados no proporcionan información fiable sobre cómo están abordando su compromiso de “promover activamente el cumplimiento de la Guía”, ni sobre cómo están evaluando la eficacia de las estrategias que han elegido, lo que limita las posibilidades de evaluación de sus esfuerzos y desarrollo de buenas prácticas comunes.
• Los Estados adoptan medidas escasas o nulas para ponerse en contacto con las empresas que no se han adherido a la Guía, aun en los casos más atroces.

Esto a su vez ha creado vacíos significativos en la aplicación de la Guía por las empresas:

• Pese a los avances en algunos sectores del mineral, y de un mayor conocimiento de la Guía, el número de empresas del sector de los minerales que llevan a cabo la debida diligencia según el criterio de la OCDE sigue siendo muy bajo, sobre todo fuera del sector 3TG (minerales de zonas de conflicto) y la Región de los Grandes Lagos.
• La mayoría de las empresas que se consideran implicadas en el proceso de debida diligencia no están cumpliendo íntegramente el criterio de la OCDE. Pueden haber adoptado políticas y códigos de conducta muy estrictos, pero la identificación y comunicación de riesgos sustantivos sigue siendo limitada. Muchas empresas aún no comprenden bien, o desconocen por completo, los riesgos en las cadenas de suministro de los que son responsables. De hecho, muchas empresas downstream siguen sin aceptar que tienen alguna responsabilidad o influencia sobre el tramo ascendente de sus cadenas de suministro, a pesar de que la Guía es muy clara al respecto.
• Además, muchas empresas que se consideran implicadas y consideran que aplican la Guía ven la debida diligencia en la cadena de suministro como un formulismo, un mero trámite de marcar casillas. Delegan en terceros la evaluación de los riesgos y el ejercicio de la debida diligencia, en lugar de asumir como propias de esas funciones.
• Las auditorías de las cadenas de suministros encargadas por las empresas no se llevan a cabo con arreglo al criterio de la OCDE y los informes de auditoría resultantes no proporcionan suficiente información. Los informes de auditoría rara vez se hacen públicos.
• Las empresas no consideran que el cumplimiento de la Guía sea una cuestión de observancia de la ley, a pesar de que se ocupe de actos que son ilegales en virtud del derecho nacional o internacional.

En general, los Estados, los organismos de la industria, el Foro de la OCDE y las empresas están demasiado centrados en el progreso de un número relativamente pequeño de líderes proactivos de la industria, con escasa o nula información disponible sobre las prácticas y la implicación de la mayoría silenciosa de las empresas que componen el sector de los minerales. Sin embargo, la Guía se aplica a todas las empresas de la cadena de suministro de minerales que se abastecen en zonas de alto riesgo o afectadas por conflictos.[6]

Como consecuencia, el aumento de la sensibilización y de la participación en el Foro de la OCDE todavía no se ha traducido claramente en mejores prácticas de la industria, ni en impacto demostrable en las comunidades afectadas en gran escala, y las ONG siguen poniendo al descubierto indicios de graves abusos cometidos, entre otros, por participantes del Foro.[7]

Para traducir el aumento de la sensibilización sobre la Guía y de la participación en el Foro en mejores prácticas de la industria y efectos positivos en las comunidades afectadas se requerirá mayor implicación de los Estados en la promoción y vigilancia de la aplicación de la Guía.

¿Qué rasgos definen una implicación efectiva de los Estados?

• Los Estados adherentes, de manera regular, fiable y pública, informan sobre las actividades que han emprendido para promover y vigilar la aplicación de la Guía.
• Los Estados adherentes, de manera regular, fiable y pública, informan sobre: i) la cantidad estimada de empresas que operan, en o desde su jurisdicción, en la cadena de suministro de minerales; ii) el número de empresas que informan sobre sus políticas y prácticas de debida diligencia con arreglo al Paso 5 de la Guía, y el número de las que no lo hacen (es decir, el número estimado de empresas según i) menos el número de empresas que están presentando informes); y iii) el número de empresas que presentan informes y están llevando a cabo la debida diligencia con arreglo a la Guía, y el número de las que presentan informes y no lo están haciendo.
• Estos informes contienen información detallada suficiente para permitir: i) una evaluación de los progresos —o la falta de progresos— de los Estados y las empresas adherentes en la aplicación de la Guía; ii) establecer comparaciones entre las distintas jurisdicciones; y iii) la identificación de estrategias y medidas efectivas de aplicación adoptadas por Estados y empresas y que son reproducibles en otros lugares.
• Los Estados pertinentes que no estén cumpliendo su compromiso de promover activamente la Guía pueden ser identificados e incentivados tanto por sus iguales como por la OCDE para mejorar sus esfuerzos.
• En el futuro, un número mayor de Estados con participación activa asistirá a los Foros.
• En el futuro, el Foro podrá reconocer y cuantificar de manera significativa tanto los progresos como las deficiencias en la aplicación de la Guía en todos los sectores y jurisdicciones que abarca.

¿Cómo puede lograrse?

Los requisitos de presentación de informes exigidos a los Estados deben alinearse con el espíritu de la Guía y centrarse en la evaluación del progreso en la aplicación con respecto a la finalidad última de garantizar que todas las empresas implicadas en la extracción y el comercio de todos los recursos minerales están llevando a cabo la debida diligencia con arreglo a los criterios exigidos en sus cadenas de suministro.

Para lograrlo, la presentación de informes y la evaluación actuarían en dos niveles:

Nivel 1: Recogida de información y presentación de informes por los Estados

1.1          Los Estados deben constituir un departamento gubernamental formalmente responsable de supervisar y promover el cumplimiento de la Guía de la OCDE y de evaluar periódicamente la eficacia de los esfuerzos de los Estados para hacerlo. Este departamento establecería un grupo de trabajo específico para promover activamente el cumplimiento de la Guía. Este grupo de trabajo tendría que ser interdepartamental y contar con miembros de todas las áreas relacionadas con los riesgos señalados en el Anexo II (Modelo de Política de Cadenas de Suministros) de la Guía: aplicación de la ley, aduanas, asuntos exteriores, impuestos y lucha contra el soborno y la corrupción. Además, los Estados deberían considerar seriamente la posibilidad de incluir en dicho grupo de trabajo, con carácter permanente o regular, a representantes de la sociedad civil y de la industria. Por lo demás, los Estados deberían ser libres de establecer y organizar este grupo de trabajo donde tengan conocimientos y capacidad pertinentes en función de las estrategias legislativas y de otra índole que hayan puesto en práctica para promover el cumplimiento de la Guía.

1.2          Este grupo de trabajo debería reunirse periódicamente. Debería elaborar y publicar una estrategia para el Estado —que incluya leyes y políticas— encaminada a promover activamente y vigilar el cumplimiento de la Guía por las empresas que pertenecen al ámbito de aplicación de la Guía y operan en o desde el territorio de ese Estado. Los primeros años, este grupo de trabajo podría dar prioridad a ciertos sectores (por ejemplo, los sectores de alto riesgo de la industria) y/o a empresas de cierto tamaño o importancia (por ej., listas de empresas con beneficios/empleados que superan las cifras acordadas). No obstante, su finalidad deberá ser la de hacer una revisión completa con el tiempo e informar sobre todas esas prioridades y explicar con claridad el razonamiento que las sustenta.

1.3          Este grupo de trabajo debería identificar y llevar un listado con información general de las empresas que operan en o desde la jurisdicción del Estado y que pertenece al ámbito de aplicación de la Guía, realizando gestiones ante autoridades de aduanas, autoridades fiscales, cámaras de comercio, mercados bursátiles, organismos de la industria y otras instituciones y organismos pertinentes. Este listado con información general podría reflejar los sectores y/o los tipos de empresas seleccionados como prioritarios de conformidad con el apartado 1.2 pero, en cualquier caso, debería: i) facilitar una selección sólida y representativa de empresas y no sólo de las que se sabe que llevan a cabo como corresponde la debida diligencia o la presentación de informes, y ii) reflejar una amplia gama de minerales, que incluya pero no exclusivamente el estaño, el tantalio, el tungsteno y el oro (“criterios de muestreo”).

1.4          Este grupo de trabajo deberá poner el máximo empeño en recopilar todos los informes que han hecho públicos las empresas que operan en o desde su jurisdicción sobre sus políticas y prácticas de debida diligencia en la cadena de suministro de minerales con arreglo al Paso 5 de la Guía (“empresas que presentan informes”).

1.5          Cierto número de Estados informaría cada año, de manera rotatoria, al Secretariado de la OCDE o a un recién creado “Grupo de Trabajo para la Guía sobre Minerales” (véase infra el “Nivel 2”). Debería organizarse de manera que cada Estado informe cada tres años. La presentación de informes debe hacerse de manera uniforme en todos los Estados, a través de una herramienta al efecto desarrollada por el Grupo de Trabajo de la OCDE (véase infra el “Nivel 2”).

1.6          Basándose en información recogida durante el periodo de presentación de informes que se indica supra (1.2-1.4), cada uno de los Estados que informen ese año deberán evaluar las políticas y prácticas de debida diligencia de i) cada una de las empresas que presenten informes o ii) una muestra representativa de las empresas que presenten informes (las “empresas evaluadas”) con respecto a los criterios de debida diligencia en cada uno de los cinco pasos de la Guía. Toda muestra representativa con arreglo a lo indicado en 1.6.ii deberá reflejar los criterios de muestreo señalados supra en 1.3.

1.7          El informe presentado por cada Estado deberá incluir: i) los detalles sobre qué grupo de trabajo y departamento gubernamental tiene encomendada la aplicación de la Guía de la OCDE; ii) los detalles sobre los esfuerzos de colaboración interdepartamental que se realizan para aplicar la Guía, incluidas agencias de comercio y desarrollo); iii) la estrategia del Estado en ese momento para promover y vigilar la aplicación de la Guía, incluidas las medidas legislativas, políticas, sectoriales y de otra índole que haya adoptado para cumplir su compromiso de “promover activamente el cumplimiento de la Guía” y, si procede, por qué ha decidido promover la aplicación de la Guía dentro de ciertos sectores o tipos de empresas; y iv) una evaluación de la estrategia del Estado para promover y vigilar la aplicación de la Guía, que identifica todas las deficiencias y limitaciones de esa estrategia y sus planes para subsanar esas deficiencias o limitaciones.

1.8          El informe presentado por cada Estado con arreglo a lo dispuesto en 1.7 deberá asimismo detallar: i) la cantidad estimada de empresas que operan, en o desde su jurisdicción, en la cadena de suministro de minerales (o que pertenecen al sector o al tipo de empresa seleccionado como prioritario por el Estado de conformidad con lo expuesto); ii) el número de esas empresas que publican un informe con arreglo al Paso 5 de la Guía, donde señalan sus políticas y prácticas de debida diligencia, y el número de esas empresas que no lo hacen; iii) la evaluación del Estado sobre si cada una de las empresas evaluadas ha cumplido o no los criterios de debida diligencia contenidos en la Guía; y iv) la estimación del Estado (basada en su evaluación) sobre cuántas de las empresas que presentan informes cumplen los criterios de debida diligencia establecidos en la Guía, y cuántas no. Si alguna información no está disponible con arreglo a lo establecido en 1.8.ii, el informe del Estado debe asimismo contener una explicación exhaustiva y detallar su estrategia para subsanar esa deficiencia en la información como parte de su evaluación de la estrategia con arreglo a lo indicado supra en 1.7.

1.9          El informe de cada Estado debe incluir todos los documentos que se citen en él.

1.10        Los Estados que presenten informes deberán hacerlo en junio de cada año, para que los informes y sus progresos puedan ser evaluados por el Grupo de Trabajo de la OCDE (véase infra el “Nivel 2”) y presentados al año siguiente en las sesiones habituales del Foro sobre cómo aplican la Guía los Estados.

1.11        Los Estados que presenten informes deberán ponerlos todos, así como los documentos adjuntos, a disposición pública y con fácil acceso a través de Internet al mismo tiempo que son remitidos a la OCDE.

Nivel 2: Evaluación de los esfuerzos de los Estados por la OCDE

2.1          Se asignarían al Secretariado de la OCDE o a un recién creado “Grupo de Trabajo para la Guía sobre Minerales” (“Grupo de Trabajo de la OCDE”) las funciones de recibir informes de los Estados y de evaluarlos e informar públicamente sobre ellos, incluso en el Foro anual.

2.2          En la composición del Grupo de Trabajo de la OCDE debe haber representantes de la OCDE (incluidos del grupo de trabajo sobre soborno de la OCDE, puesto que es un riesgo señalado expresamente en el Anexo II de la Guía) así como representantes de la sociedad civil y de la industria (por ejemplo, los copresidentes del Grupo Conductor de Múltiples Partes Interesadas para la Guía). Debería contar con la ayuda de dos expertos independientes con experiencia en asuntos jurídicos o de incumplimiento. Las funciones de tales expertos/as serían llevar a cabo un examen preliminar de los informes de los Estados, preparar resúmenes para el Grupo de Trabajo de la OCDE y proporcionar asesoramiento sobre cómo evaluar los informes de los Estados.

2.3          El Grupo de Trabajo de la OCDE debería crear una herramienta de presentación de informes para uso de los Estados (por ejemplo, un cuestionario y una plantilla de elaboración de informes normalizados que indique la documentación que debe acompañar el informe).

2.4          El Grupo de Trabajo de la OCDE debe evaluar los esfuerzos que hace cada Estado para promover activamente y vigilar la aplicación de la Guía: i) examinando los informes y los documentos adjuntos que ha proporcionado ese Estado con arreglo al “Nivel 1”; y ii) evaluar si una muestra representativa de las empresas evaluadas de cada Estado ha cumplido los criterios de debida diligencia que establece la Guía (esta muestra representativa debe reflejar los criterios de muestreo señalados supra en 1.3). Esta evaluación debería realizarse en el periodo comprendido entre la fecha de presentación del informe por el Estado (es decir, junio) y el 31 de diciembre de ese año.

2.5          Cuando el Grupo de Trabajo de la OCDE considere que los informes presentados por un Estado y/o sus esfuerzos para promover activamente y vigilar la aplicación de la Guía son insuficientes (entre otras razones, porque el Estado no haya evaluado debidamente si las empresas evaluadas cumplían los criterios de debida diligencia establecidos en la Guía), deberá ponerse nuevamente en contacto con el grupo de trabajo o departamento estatal pertinente, pidiendo explicaciones a través de preguntas suplementarias o de debates individuales. Debería volver a evaluar los esfuerzos de ese Estado para abordar estos asuntos antes de mayo del año siguiente al año de presentación del informe original del Estado y, en todo caso, a tiempo para la presentación de informes en el Foro anual.

2.6          El Grupo de Trabajo de la OCDE debería producir y hacer público y fácilmente accesible por Internet: i) un informe sobre sus conclusiones por cada ciclo de presentación de informes; ii) un informe aparte sobre cada Estado particular que no haya mejorado la aplicación a pesar de los esfuerzos de seguimiento, y iii) comunicados de prensa o resúmenes de sus conclusiones sobre estos informes. Asimismo deberían presentarse estas conclusiones en el Foro anual.

2.7          El informe referido supra en 2.6.i debería documentar: i) la cumplimentación de la presentación de informes por cada uno de los Estados que lo presentan en ese ciclo; ii) la evaluación por el grupo de trabajo de los esfuerzos de un Estado particular para promover y vigilar la aplicación de la Guía (incluida la conclusión del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre qué Estados están cumpliendo su compromiso de “promover activamente el cumplimiento de la Guía” y qué Estados respetan parcial o totalmente o no respetan ese compromiso); iii) según los informes presentados por los Estados con arreglo al “Nivel 1”, cuántas empresas en cada Estado presentan informes con arreglo al Paso 5 y (si la información está disponible) cuántas no; iv) los resultados de su evaluación como se indica supra en 2.4.ii sobre si la muestra representativa de las empresas evaluadas en cada Estado cumplen o no los criterios de debida diligencia establecidos en la Guía; y v) las buenas prácticas y las deficiencias o limitaciones en la promoción, la vigilancia y la presentación de informes que han sido identificadas durante sus evaluaciones.

Conclusión

Aunque la Guía de la OCDE propiamente dicha no sea jurídicamente vinculante, sí tiene como fin, como ya se ha explicado, garantizar que las empresas identifican, previenen y solucionan los riesgos señalados en las normas de derechos humanos así como en el derecho nacional e internacional. Tenemos el convencimiento de que la presentación de informes y la evaluación, como se indica supra, contribuirán a mejorar las prácticas de la industria, de manera que los riesgos pertinentes puedan identificarse y gestionarse mejor de conformidad con las leyes y normas imperantes.

Amnesty International

Global Witness

Human Rights Watch

Action Aid, The Netherlands

AEFJN – Africa Europe Faith & Justice Network

ALBOAN

ARM - Alliance for Responsible Mining

BEDEWA – Bureau d'Etudes et d'appui au Développement du territoire de WALIKALE

CENADEP – Centre National d'Appui au Développement et à la Participation Populaire

Children’s Voice

CIR – Christliche Initiative Romero

Comisión española de Justicia y Paz

Commission Justice et Paix Belgique francophone

COSOC-GL – The Coalition of Civil Society Organisations in the Great Lake Region against Illegal Exploitation of Natural Resources

CREDDHO – Centre de Recherche sur l’Environnement, la Démocratie et les Droits de l’Homme

CRESA – Centre de Recherches et d'Etudes Stratégiques en Afrique Centrale

FOCSIV

Fundación Mainel

GermanWatch

JESC – Jesuit European Social Centre

Justicia I Pau Barcelona

London Mining Network

Maniema Libertés

Max Impact

MPEDH – People's Movement for Human Rights Education

RAID – Rights and Accountability in Development

REDES – Red de Entidades para el Desarrollo Solidario

Save Act Mine

Social Justice, Côte d’Ivoire

SOFEDI – Solidarité des Femmes pour le Développement Intégral

Solidaridad

Solidaritat Castelldefels Kasando

Stop Mad Mining

SVH – Solidarité des Volontaires pour l'Humanité