The head of the Colombian government delegation to the peace talks, Humberto de la Calle, left, and the head of the FARC-EP delegation Ivan Marquez, right, shake hands after the signing of the agreement on victims of the conflict at Convention Palace in Havana, on December 15, 2015.

© 2015 AFP

El acuerdo anunciado el 15 de diciembre por negociadores del gobierno y de las FARC en La Habana prevé la creación de una “Jurisdicción Especial para la Paz” —formada por un Tribunal Especial para la Paz y varias salas que determinarán los casos que irán a juicio— que se ocuparía de “graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos” cometidas por las FARC[i]. La nueva jurisdicción también se aplicará a delitos perpetrados por agentes del Estado que estén “relacionados” con el conflicto armado y se hubieran cometido “con ocasión” de este[ii]. En tal sentido, el Ministro de Defensa Luis Carlos Villegas ha señalado que tales delitos incluirán la ejecución sistemática de nada menos que 3.000 civiles —conocidos como casos de “falsos positivos”— por brigadas del Ejército en toda Colombia entre 2002 y 2008[iii]. El 19 de diciembre el gobierno anunció una serie de “lineamientos” respecto de las normas que se aplicarán para agentes del estado[iv]

El acuerdo prevé que el Tribunal aplicará un régimen de sanciones, que no reflejan los estándares aceptados sobre el castigo adecuado frente a abusos graves, y hacen que sea prácticamente imposible que Colombia cumpla con sus obligaciones vinculantes conforme al derecho internacional de asegurar justicia por delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra.

 

  1. ¿Castigo para los responsables?

Colombia tiene la obligación jurídica, conforme al derecho internacional, de prever penas para violaciones de derechos humanos y graves violaciones al derecho internacional humanitario que guarden proporción con la gravedad de los crímenes[v]. La práctica y los estatutos de los tribunales penales internacionales muestran, de forma consistente, que este principio exige penas de prisión —privativas de la libertad— para delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra[vi].

Cuanto menos se asemejen las condiciones de castigo previstas en el acuerdo a las condiciones propias de la privación efectiva de la libertad —incluidas áreas limitadas de confinamiento y un efectivo control y supervisión de los detenidos—, será más probable que Colombia incumpla con su obligación de aplicar un castigo adecuado.

¿Alternativas a la prisión?

El acuerdo estipula de manera categórica que los responsables que confiesen atrocidades quedarán eximidos no sólo de prisión o cárcel, sino además de cualquier “medida de aseguramiento equivalente”[vii]. En cambio, quedarán sujetos a “sanciones” que tendrán una “función restaurativa y reparadora”—en lugar de punitiva— y que consistirán en llevar a cabo “proyectos” para asistir a las víctimas del conflicto.

Las únicas “restricciones de libertades y derechos” que enfrentarán los responsables que hayan confesado sus crímenes serán las “necesarias para [la] ejecución” de estas sanciones restaurativas y reparadoras[viii]. (Los responsables que se nieguen a confesar sus delitos o cuyas confesiones sean incompletas o confiesen cuando ya se haya iniciado el juicio, enfrentarán penas de prisión).

¿Restricciones de movimiento?

Los criminales que hayan confesado sus crímenes aparentemente deberán residir en los lugares donde serán ejecutadas las sanciones[ix]. Si bien el acuerdo establece que se llevará a cabo una supervisión para saber dónde se encuentran, el acuerdo parece permitir que realicen desplazamientos que sean “compatibles con el cumplimiento de la sanción”[x]. El acuerdo incluso permite la posibilidad de realizar desplazamientos “que no sean compatibles con el cumplimiento de la sanción”, siempre que esto sea autorizado por funcionarios de la Jurisdicción Especial para la Paz[xi]. El acuerdo no establece límites acerca de qué tipo de desplazamientos no compatibles (por ejemplo, por razones médicas) podrían ser autorizados.

¿Duración de las sanciones?

Conforme a declaraciones del gobierno colombiano —incluida la declaración conjunta con las FARC del 23 de septiembre en la cual se anunciaba un acuerdo preliminar—, los autores que hubieran confesado sus delitos quedarían sujetos a sanciones de cinco a ocho años[xii]. Sin embargo, el nuevo acuerdo pareciera permitirles que se eximan de cualquier tipo de restricciones a la libertad en un plazo incluso más breve.

El nuevo acuerdo se refiere a un rango de sanciones de cinco a ocho años para aquellos que hayan tenido una “participación determinante” en las “conductas más graves y representativas”, pero los términos en los cuales califica al mínimo de cinco años parecen sugerir que se refiere a la duración de los proyectos restaurativos y reparadores, y no de las restricciones a la libertad[xiii]. Luego, el acuerdo señala que podrá determinarse que las sanciones se ejecuten conforme a “un período pre establecido o bien atendiendo a resultados, como por ejemplo, la culminación de la construcción de… [un proyecto de] infraestructura determinada”[xiv].

Si bien el acuerdo señala que la sanciones basadas en resultados se llevarán a cabo “sin perjuicio de la duración de la sanción impuesta por el tribunal”, esta aclaración no pareciera asegurar la duración de las restricciones a la libertad, porque tales restricciones ya no serían “necesarias” para completar el proyecto restaurativo y reparador[xv]

¿Consecuencias del incumplimiento?

En septiembre, el gobierno manifestó que los criminales que hubieran confesado delitos e incumplieran las condiciones impuestas por el Tribunal Especial para la Paz perderían los beneficios de la jurisdicción especial[xvi]. Sin embargo, el nuevo acuerdo no incluye ninguna disposición en este sentido. Sí prevé que no tendrán beneficios los criminales que no realicen confesiones completas, y establece un sistema de verificación de cumplimiento de sanciones, incluidos “mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión” e informes “periódicos” al Tribunal Especial para la Paz[xvii]

Sin embargo, el acuerdo no especifica ninguna consecuencia para quienes hayan confesado delitos e incumplan las sanciones, lo cual deja abierta la posibilidad de que puedan continuar gozando de los beneficios de la jurisdicción especial incluso si no respetan las condiciones impuestas por el Tribunal.

 

  1. ¿Responsabilidad de mando?

Conforme al derecho internacional, los altos mandos militares pueden ser penalmente responsables por crímenes perpetrados por sus subordinados que constituyan violaciones de derechos humanos, si puede demostrarse que ejercían control efectivo sobre tales subordinados, tenían conocimiento o motivos para saber de la comisión del delito, y contaban con los medios para prevenirlo y/o asegurar que se investigara adecuadamente[xviii].

El acuerdo incluye una definición de responsabilidad de mando muy similar a la establecida en el derecho internacional[xix]. No obstante, contiene dos frases ambiguas que podrían dar margen para interpretaciones que permitan que altos mandos militares de la Fuerza Pública colombiana y las FARC eludan cualquier tipo de rendición de cuentas por atrocidades cometidas bajo su control.

En primer lugar, el acuerdo prevé que la responsabilidad de mando exige “el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta”[xx]. Conforme al derecho internacional, el conocimiento por parte de un superior jerárquico incluye tanto el conocimiento real como el presunto, es decir, lo que debería haber sabido o tenía razones para saber. Es indispensable que ambas formas de conocimiento estén contempladas por la responsabilidad de mando establecida en el acuerdo que aplicará el Tribunal.

En segundo lugar, el acuerdo sostiene que la responsabilidad del superior exige además “control efectivo de la respectiva conducta”[xxi]. Si bien el “control efectivo” es un elemento esencial de la responsabilidad de mando, en el derecho internacional el control se refiere a aquel ejercido sobre los subordinados, y no específicamente sobre el hecho ilícito. Es indispensable que el Tribunal asigne a la expresión “control efectivo” la definición legal conforme a los estándares internacionales.

La Corte Constitucional ya reconoció expresamente la forma y el alcance de la responsabilidad de mando en el derecho internacional y en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al confirmar la ratificación por Colombia del Estatuto[xxii].

Si no se lleva a cabo una interpretación consistente con el derecho internacional, los altos mandos podrán argumentar que no tienen responsabilidad alguna, conforme a la responsabilidad de mando, ya que no existen evidencias que demuestren que tenían control efectivo sobre los hechos ilícitos o conocimiento real del delito. Esto generaría responsabilidad internacional para Colombia por violar sus obligaciones jurídicas internacionales.

 

  1. ¿Restricciones al derecho a ejercer cargos políticos?

Conforme al derecho colombiano, los responsables de crímenes de lesa humanidad no pueden ejercer cargos públicos o participar en política al menos mientras cumplan con su sentencia[xxiii]. Sin embargo, el acuerdo indica de manera categórica que quienes reconozcan sus crímenes no quedarán sujetos a ningún tipo de restricciones a sus derechos políticos, incluido el derecho a participar en política[xxiv]. El gobierno y las FARC negociarán reformas a la Constitución para que esto sea posible.

Human Rights Watch considera que ninguna persona que cumpla una pena tras haber sido condenada por un crimen de guerra, crimen de lesa humanidad o una grave violación de derechos humanos debería poder postularse para un cargo público ni desempeñarlo mientras esté cumpliendo esa pena.

 

  1. ¿Un tribunal independiente?

Para que un proceso judicial resulte creíble y legítimo, el órgano encargado de interpretar y aplicar el derecho debe ser independiente, en cuanto a su estructura y en la práctica, y contar con salvaguardas suficientes para asegurar que esté libre de cualquier tipo de intromisión o influencia política indebida por parte de aquellos cuyos asuntos debe resolver[xxv].

El acuerdo no contempla este tipo de garantías. No indica de qué modo serán seleccionados los miembros de la Jurisdicción Especial —incluidos del Tribunal Especial para la Paz—, ni tampoco qué lineamientos o garantías básicas deberán aplicarse para la formulación de criterios que aseguren que se trate de un tribunal efectivo, independiente e imparcial. El acuerdo estipula únicamente que las FARC y el gobierno establecerán mecanismos y criterios de selección “de mutuo acuerdo y antes de la firma del acuerdo final”[xxvi]. Si bien el acuerdo excluye expresamente la participación directa de las partes en el proceso de selección, no impide que puedan generar mecanismos y criterios que podrían otorgarles una influencia indebida en la selección de jueces.

La falta de garantías sobre la independencia del Tribunal para la Paz resulta particularmente preocupante considerando la gravedad de los delitos sobre los cuales tiene competencia y las obligaciones de justicia frente a las víctimas. Entre otros asuntos, el Tribunal será responsable de resolver muchas de las cuestiones trascendentales planteadas en este análisis, si no son modificadas previamente.

Entre las facultades que el acuerdo le concede al Tribunal se incluyen la determinación de las “condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento” de las sanciones, así como establecer el “contenido”, las “condiciones” y los “efectos” de las sanciones y el lugar donde se cumplirán[xxvii]. Asimismo, varias salas de la Jurisdicción Especial para la Paz contarán con “las más amplias facultades” para “fijar prioridades” y “adoptar criterios de selección” de casos que aseguren una gestión eficiente y ágil[xxviii]. El acuerdo estipula que las Salas deberán “te[ner] en cuenta” que no debe haber impunidad para las “conductas graves y representativas”, una categoría que el acuerdo no define[xxix]. Si bien el acuerdo no describe la situación legal de aquellos criminales que no sean seleccionados para su persecución penal, el gobierno recientemente anunció que la jurisdicción especial podría “suspend[er] la ejecución de la pena” o renunciar a la persecución penal de los agentes del estado que no tengan la “mayor responsabilidad” en los delitos “más graves y representativos”[xxx].

 

[i] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, 5 de diciembre de 2015, http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/pro... (consultado el 19 de diciembre de 2015), pág. 23.

[ii] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 26 (“El componente de Justicia [del acuerdo] también se aplicará respecto de los agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico”).

[iii] “Penas por falsos positivos podrán ser revisadas por Tribunal de Paz: MinDefensa”, Blu Radio, 16 de diciembre de 2015, http://www.bluradio.com/118361/penas-por-falsos-positivos-podran-ser-rev... (consultado el 19 de diciembre de 2015).

[iv] “Mindefensa y Minjusticia firmaron compromiso sobre justicia para agentes del Estado”, Ministerio de Defensa, 19 de diciembre de 2015, https://www.mindefensa.gov.co/irj/portal/Mindefensa/contenido/noticiamdn?idXml=/pccdesign/PortalMDN/Espanol/NoticiasFecha/Noticias/Shared%20Content/Plantillas/wpc_plantillaNoticias_1450565663669&date=19112015&guest_user=null (consultado el 21 de diciembre de 2015).

[v] Ver, p. ej., Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Convención contra la Tortura), adoptada el 10 de diciembre de 1984, Res. A.G. 39/46, anexo 39 U.N. GAOR Supp. (No. 51) en 197, Doc. de la ONU A/39/51 (1984), en vigor desde el 26 de junio de 1987, ratificada por Colombia el 8 de diciembre de 1987, art. 4; Corte Interamericana, caso Manuel Cepeda, Sentencia del 26 de mayo de 2010, Corte I.D.H., Serie C. N.º 213, párr. 150; Corte I.D.H., caso Heliodoro, Sentencia del 12 de agosto de 2008, Corte I.D.H., Serie C. N.º 186, párr. 203; Corte I.D.H., caso Rodríguez Vera y otros, Sentencia del 14 de agosto de 2014, Corte I.D.H., Serie C. N.º 287, párr. 459; Fiscalía de la Corte Penal Internacional, Informe Anual sobre Actividades de Examen Preliminar 2014, 2 de diciembre de 2014, párr. 114; Naciones Unidas, Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, E/CN.4/2005/102/Add.1, 8 de febrero de 2005, Principio 1.

[vi]Ver, p. ej., Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma), A/CONF.183/9, 17 de julio de 1998, en vigor desde el 1 de julio de 2002, art. 77(1); Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (Estatuto del TPIY), Res. del Consejo de Seguridad 827; Doc. de la ONU S/RES/827 (1993), con sus modificaciones, http://www.icty.org/x/file/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf (consultado el 19 de diciembre de 2015), art. 24; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Estatuto del TPIR), Res. del Consejo de Seguridad 955; Doc. de la ONU S/RES/955 (1994), con sus modificaciones, http://www.ohchr.org/EN/ProfessionalInterest/Pages/StatuteInternationalC... (consultado el 19 de diciembre de 2015), art. 23; Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona (Estatuto del TESL), 16 de enero de 2002, http://www.rscsl.org/Documents/scsl-statute.pdf (consultado el 19 de diciembre de 2015), art. 19.

[vii] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 40 (“La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes”).

[viii] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 45 (“Las sanciones propias del Sistema… tendrán un contenido restaurativo y reparador así como restricciones de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución”).

[ix] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 46 (“Las sanciones impuestas por el Tribunal pre-establecerán los lugares donde residirán las personas que ejecutarán los proyectos. Los lugares donde residirán tendrán condiciones apropiadas de habitabilidad y dignidad”).

[x] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 41 (“Los lugares donde serán ejecutadas las sanciones estarán sujetos al monitoreo propio del sistema... Los desplazamientos para realizar actividades acordes con el cumplimiento de la sanción serán monitoreados por el órgano nacional o internacional que acuerden las partes. Los desplazamientos de las personas sancionadas deberán ser compatibles con el cumplimiento de las sanciones…. se creará un órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones. Dicho órgano también otorgará las autorizaciones necesarias para desplazamientos que no sean compatibles con el cumplimiento de la sanción”).

[xi] Ibíd.

[xii] Comunicado conjunto # 60 sobre el Acuerdo de creación de una Jurisdicción Especial para la Paz, 23 de septiembre de 2015, https://www.mesadeconversaciones.com.co/comunicados/comunicado-conjunto-... (consultado el 19 de diciembre de 2015), pág. 26 (“Las sanciones para quienes reconozcan delitos muy graves tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de 5 años y un máximo de 8 de restricción efectiva de la libertad, en condiciones especiales”).

[xiii] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 39. (“Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy graves, tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años”) (énfasis agregado).

[xiv] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 46 (“Podrá definirse que su ejecución se efectué durante un periodo pre establecido o bien atendiendo a resultados, como por ejemplo, la culminación de la construcción de una infraestructura determinada, sin perjuicio de la duración de la sanción impuesta por el tribunal en su caso”).

[xv] Ibíd.

[xvi] Oficina del Alto Comisionado para la Paz, “Preguntas y Respuestas: Jurisdicción Especial para la Paz”, 23 de septiembre de 2015, http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/oacp/Pages/informes-especiale... (consultado el 19 de diciembre de 2015).

[xvii] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, págs. 23, 37 y 40.

[xviii] Prosecutor v. Delalić, Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), Caso N.º IT-96-21-T, Sentencia (Sala de Primera Instancia), 16 de noviembre de 1998, párr. 346. Si bien la descripción anterior coincide con lo establecido en la actualidad por el derecho internacional consuetudinario en materia de responsabilidad del superior, la doctrina se ha plasmado con algunas leves diferencias en distintos acuerdos internacionales. Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 Relativos a la Protección de Víctimas de Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I), arts. 86-87; Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de 1991 (Estatuto del TPIY), art. 7(3); Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (Estatuto del TPIR), art. 6(3); Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona (Estatuto del TESL), art. 6(3); Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma), art. 28.

[xix] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 29 (La responsabilidad de los miembros de la fuerza pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes”). Véase también Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, p. 39 (sobre responsabilidad de mando para miembros de las FARC).

[xx] Ibid.

[xxi] Ibid.

[xxii] Corte Constitucional de Colombia, Auto C-578 de 2002. Ver también Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1184 de 2001.

[xxiii] Constitución de Colombia, arts. 179, 197, 304 y artículo transitorio 67.

[xxiv] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 27 (“La imposición de cualquier sanción en el SIVJRNR no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política, para lo cual las partes acordarán las reformas constitucionales pertinentes”).

[xxv] Ver, p. ej., Principios Básicos de la ONU Relativos a la Independencia de la Judicatura, Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, Milán, 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, Doc. de la ONU A/CONF.121/22/Rev.1 en 59 (1985), art. 10; Estatuto Universal del Juez, aprobado por la Unión Internacional de Magistrados, 17 de noviembre de 1999, art. Comité de Derechos Humanos, “Observación General N.º 32, El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia”, Doc. de la ONU CCPR/C/GC/32 (2007), párr. 19.

[xxvi] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 42 (“Las partes establecerán de mutuo acuerdo y antes de la firma del acuerdo final, los criterios y mecanismos de selección y nombramiento de los Magistrados de Salas y Secciones, los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación y de la Secretaría Ejecutiva, no pudiendo ser elegidos los anteriores directamente por las partes en la Mesa de Conversaciones”).

[xxvii] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 40 (“La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes… las resoluciones y sentencias impuestas conforme a las normas especiales del componente de justicia del sistema integral, enunciarán de manera precisa el contenido de la sanción, lugar de ejecución de la sanción, así como las condiciones y efectos de las sanciones por los delitos no amnistiables”).

[xxviii] Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, pág. 33 (“Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere del componente de Justicia, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y representativas queden impunes así como prevenir la congestión del Tribunal”). Véase también Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, págs. 34 y 36.

[xxix] Ibíd.

[xxx] “Mindefensa y Minjusticia firmaron compromiso sobre justicia para agentes del Estado”, Ministerio de Defensa, 19 de diciembre de 2015, https://www.mindefensa.gov.co/irj/portal/Mindefensa/contenido/noticiamdn?idXml=/pccdesign/PortalMDN/Espanol/NoticiasFecha/Noticias/Shared%20Content/Plantillas/wpc_plantillaNoticias_1450565663669&date=19112015&guest_user=null (consultado el 21 de diciembre de 2015) (“la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas tendrá la función de resolver la situación jurídica de los Agentes del Estado que hayan participado en el conflicto armado cuando no hayan tenido la mayor responsabilidad de los delitos más graves y representativos. En estos casos, frente a quienes hayan cumplido las condiciones del Sistema Integral, la Jurisdicción Especial para la Paz podrá aplicar, según el nivel de responsabilidad, medidas de resolución de la situación jurídica, como por ejemplo la suspensión de la ejecución de la pena y la renuncia a la persecución penal, entre otras”).