La decisión de la Corte Suprema, de conocer un recurso de queja contra el fallo que concedió la custodia de sus hijas a una madre que convive con su compañera, representa una gran oportunidad para ampliar el ejercicio de las libertades públicas en Chile.

La Corte de Apelaciones de Temuco decidió unánimemente que la orientación sexual de la madre no era un motivo razonable para privarla del derecho a la custodia. El padre alegó que la Corte había errado al ignorar las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño que exigen que la consideración primordial sea el interés superior del niño. También argumentó que la Corte no había considerado las consecuencias negativas que para las hijas tendría la nueva relación sentimental de la madre.

Hoy día, es ampliamente aceptado que la orientación sexual - manera en que el ser humano manifiesta sus intereses sexuales y emocionales - es un aspecto fundamental de la persona humana. En el ámbito internacional, actualmente la discriminación contra gays y lesbianas se considera no menos censurable que cualquier otra forma de discriminación.

El artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos prohíbe la discriminación por motivos de "raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". Hace diez años, en una decisión histórica (Toonen v. Australia, 1994), el Comité de Derechos Humanos de la ONU sostuvo que la referencia al "sexo" en el Pacto comprende la orientación sexual y, por lo tanto, que las leyes australianas que prohibían las relaciones íntimas entre adultos homosexuales eran discriminatorias.

A pesar de la creciente aceptación de los principios que exigen tolerancia, la discriminación puede reafirmarse de manera soterrada. Por ejemplo, en el presente caso el padre alienta dicha discriminación al argumentar que la cohabitación abiertamente lésbica de la madre podría dañar los intereses de sus hijas al exponerlas al abuso y la estigmatización.

Debería subrayarse en este punto que la Convención sobre los Derechos del Niño guarda silencio acerca de la conformación de la familia y, sólo dispone en su preámbulo, que debe ofrecer el "ambiente de felicidad, amor y comprensión" necesario para el desarrollo saludable de los niños. La Corte de Apelaciones no halló evidencias empíricas que indicaran que las familias de padres gays son más disfuncionales que las de padres heterosexuales.

La Convención tampoco justifica privar a una madre de la custodia de sus hijos para protegerlos de cualquier futura discriminación a causa de su orientación sexual. De hecho, en lugar de consentir el prejuicio social, la Convención exige a los Estados que lo combatan activamente: "Tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familias".

En los últimos años, tribunales extranjeros han dispuesto la derogación de leyes que prohibían conductas homosexuales o discriminaban por motivos de orientación sexual. El Tribunal Constitucional de Sudáfrica ordenó derogar leyes que sólo permitían la adopción conjunta de niños a las parejas heterosexuales casadas, autorizando a una pareja lesbiana a tener hijos bajo adopción (Du Toit et al. v. Minister of Welfare and Population Development, 2002). Para este Tribunal "la vida familiar contemplada en la Constitución puede ofrecerse de diferentes maneras" y "las concepciones legales de la familia y de lo que constituye una familia deben cambiar conforme a las prácticas y las tradiciones sociales".

Del mismo modo, en junio del año pasado la Corte Suprema de los Estados Unidos ordenó la despenalización de figuras delictivas que castigaban ciertas conductas sexuales entre adultos del mismo sexo (Lawrence et al. v. Texas, 2003) En su decisión, esta Corte cita un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, destacando la evolución de los valores que en materia de orientación sexual comparten amplios sectores de la civilización.

Es de esperar que al decidir este asunto la Corte Suprema de Chile desarrolle su jurisprudencia a la luz de los recientes precedentes internacionales que promueven la tolerancia y la no-discriminación.