Carta al Presidente Santos sobre la ley de amnistía

Washington, D.C., 25 de diciembre de 2016

Dr. Juan Manuel Santos
Presidente de la República de Colombia
Presidencia de la República
Palacio de Nariño
Bogotá, D.C. – COLOMBIA

De mi mayor consideración,

Tengo el honor de dirigirme a S.E. para trasmitirle una serie de observaciones sobre el proyecto de Ley de Amnistía que el Congreso colombiano aprobaría la semana entrante.

Valoramos que el proyecto de Ley de Amnistía presentado por las delegaciones de paz considere que las violaciones de derechos humanos deben ser excluidas de amnistías[1]. Estas, en cambio, serían investigadas, juzgadas y sancionadas por la Jurisdicción Especial para la Paz. Sin embargo, nos preocupa que algunas disposiciones de dicho proyecto de ley puedan limitar la posibilidad de juzgar abusos, respecto de los cuales existe una obligación jurídica de asegurar justicia. En efecto, notamos que el proyecto de ley (a) hace referencia a figuras delictivas que no tienen un correlato explícito en el derecho colombiano; (b) utiliza categorías legales imprecisas y vagas que se prestan a abusos; (c) sólo excluye explícitamente de amnistías a ciertos crímenes de guerra; y (d) invoca un estándar insuficiente sobre el delito de “reclutamiento de menores”.

También nos preocupa que el mecanismo de libertad condicional previsto en el proyecto de ley para agentes del Estado o combatientes de las FARC responsables de crímenes atroces no parece contener unas garantías básicas necesarias para asegurar que criminales de guerra no puedan eludir la justicia.

Amnistías

Como S.E. sabe, el proyecto de ley incluye varios tipos de amnistías de facto o de jure, a las cuales se les asignan distintos nombres[2]. Estas amnistías e indultos no están prohibidos por el derecho internacional, siempre que no se extiendan a violaciones de derechos humanos. El proyecto de ley señala que pretende cumplir con el derecho internacional y dispone que ninguna de estas amnistías se concederá a los responsables de una variedad de atrocidades de derechos humanos[3]. No obstante, la enumeración de esas atrocidades contiene ambigüedades que podrían permitir que las amnistías de jure o de facto beneficien a responsables de violaciones de derechos humanos, como se explica a continuación.

(a) Falta de consistencia entre el proyecto legislativo y el derecho penal colombiano

La lista de atrocidades por las cuales no podrán concederse amnistías incluye varias categorías legales que no tienen un correlato explícito en la legislación colombiana. Por ejemplo, el proyecto de ley menciona las “ejecuciones extrajudiciales”, pero el derecho colombiano no tipifica ningún delito bajo este nombre[4]. En Colombia, las ejecuciones extrajudiciales son juzgadas como “homicidio agravado” u “homicidio en persona protegida”, pero no hay ninguna disposición en el proyecto legislativo que confirme que las “ejecuciones extrajudiciales” incluyen a los delitos de “homicidio agravado” y “homicidio en persona protegida” previstos en el derecho colombiano, ni que estos delitos no puedan ser objeto de amnistía[5]. De manera similar, el proyecto se refiere a la “sustracción de menores”, aunque no existe el delito de “sustracción” de personas en el Código Penal de Colombia[6].

Tenemos presente que la Jurisdicción Especial llevará a cabo su “propia” calificación jurídica de las conductas, la cual “se basará en el Código Penal colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario o Derecho Penal Internacional”[7]. Sin embargo, para asegurar que estas incongruencias con el derecho colombiano no sean utilizadas indebidamente—por ejemplo, para amnistiar el homicidio de un civil—, la legislación de implementación debería aclarar cómo se definen cada una de las categorías legales que no tengan una contrapartida explícita en el derecho colombiano. 

(b) Categorías legales imprecisas

La lista de atrocidades para las cuales no pueden concederse amnistías también incluye categorías del derecho penal internacional y derecho internacional humanitario cuyo alcance y significado en el marco de la Jurisdicción Especial deberían ser esclarecidos. Por ejemplo, categorías como “otras formas de violencia sexual” y “privación grave de la libertad” deben ser debidamente aclaradas[8].

Asimismo, el proyecto dispone que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrá renunciar al ejercicio de la acción penal de los combatientes de las FARC que no hayan tenido una participación “determinante” en atrocidades[9]. El acuerdo de paz y el proyecto legislativo no contienen ninguna definición de lo que se entiende por “determinante”, ni brindan pautas de interpretación para asegurar que la definición utilizada sea acorde con el derecho internacional. Es necesario que la legislación clarifique este punto para garantizar que no se confieran amnistías a combatientes de la guerrilla que tienen una grave responsabilidad penal, pero que podría pretenderse que no tuvieron una participación “determinante” en los delitos.

(c) Sólo los “graves” crímenes de guerra son excluidos

La lista de atrocidades por las cuales no podrán otorgarse amnistías menciona los “graves crímenes de guerra”[10]. Otra disposición del proyecto de ley estipula que los “graves crímenes de guerra” constituyen violaciones del derecho internacional humanitario cuando son perpetradas de manera sistemática[11]. Este lenguaje parece emular erróneamente el del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, con la intención de establecer que sólo se excluirán de la amnistía aquellos delitos con mayores probabilidades de ser juzgados dentro de la competencia de la CPI[12]. No obstante, con esta disposición en el proyecto de ley podrían concederse amnistías a numerosos crímenes de guerra si los acusados demuestran que estos no se cometieron de manera sistemática. Sin embargo, la obligación de Colombia de investigar y perseguir penalmente crímenes de guerra no es igual a la competencia restringida de la CPI, sino que se extiende a todos los crímenes de guerra, sean o no sistemáticos.  

(d) Estándar inadecuado sobre “reclutamiento de menores”

La lista de atrocidades por las cuales no podrán concederse amnistías menciona el “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”[13]. Conforme al Estatuto de Roma, el crimen de guerra de reclutamiento de menores se define como el reclutamiento de niños menores de 15 años. No obstante, Colombia es parte del Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, que prohíbe el reclutamiento de menores de 18 años, y el derecho colombiano define al reclutamiento de menores como el de cualquier persona de menos de 18 años[14]. Aunque el reclutamiento de menores de entre 15 y 17 años no constituya un crimen de guerra, la Jurisdicción Especial debería investigar el reclutamiento de todos los menores, de conformidad con el derecho colombiano, lo cual garantiza de forma más adecuada los derechos de las víctimas.

Libertad condicional

(a) Agentes del Estado

Como S.E. sabe, el proyecto legislativo establece beneficios para agentes del estado que se encuentren detenidos por su presunta participación en violaciones de derechos humanos. Según lo estipulado en el proyecto, quienes ya hayan cumplido al menos 5 años de detención por violaciones de derechos humanos y se comprometan a confesar sus crímenes en el futuro podrán beneficiarse de la libertad condicional hasta que sean investigados penalmente por la Jurisdicción Especial[15]. Quienes todavía no hayan cumplido 5 años de detención serían detenidos en unidades militares[16]. El Ministerio de Defensa Nacional calcula que más de 1.000 agentes de la fuerza pública podrían salir de inmediato en libertad condicional, y más de 900 serían trasladados a unidades militares[17].

El proyecto prevé que los directores de establecimientos penitenciarios ejercerán la “supervisión” de los agentes del Estado beneficiados con la libertad condicional, hasta que la Jurisdicción Especial determine su situación jurídica[18]. Esta es una decisión curiosa, dado que, en el derecho colombiano, son los jueces —y no las autoridades penitenciarias— los responsables de vigilar a las personas bajo libertad condicional[19]. Nos preocupa que los directores de los centros penitenciarios no tengan los conocimientos técnicos, las capacidades o incluso las potestades legales adecuadas para efectuar una supervisión seria de las personas bajo libertad condicional. 

También nos preocupa que el mecanismo de libertad condicional creado por el proyecto de ley carezca de dos garantías básicas establecidas en el derecho colombiano: conforme al proyecto de ley, no existe una entidad con la potestad de exigir que el acusado pague una caución o comparezca periódicamente ante un juez[20]. Estas exigencias están establecidas en el derecho colombiano. Sin embargo, el proyecto legislativo dispone que los acusados solamente deberán informar cambios de residencia, pedir autorización para salir del país y comparecer ante la Jurisdicción Especial, una vez que esta entre a funcionar[21]. 

Asimismo, el proyecto no establece de forma clara que la libertad condicional será revocada si el acusado comete nuevos delitos —una condición que sí está prevista en la legislación vigente en Colombia[22]. El proyecto dispone que los acusados deberán comprometerse a la “no repetición”, pero no aclara si eso alude a los delitos que presuntamente ya han cometido o si también se extiende a otros crímenes. Además, el proyecto legislativo parece sugerir que el compromiso de “no repetición” recién operará cuando esté funcionando la Jurisdicción Especial[23].

Por otra parte, no es claro quiénes estarían a cargo de revocar la libertad condicional si el acusado incumple sus obligaciones establecidas en el proyecto legislativo, ni qué procedimientos se seguirían para ello. Aunque el proyecto establece un procedimiento para conferir la libertad condicional, que incluye la participación del Ministerio de Defensa, el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial y jueces ordinarios, solamente dispone que esta “se” revocará cuando el acusado incumpla sus obligaciones[24].

Por último, el proyecto no aclara si el tiempo en libertad condicional se computará como tiempo de pena cumplido. Si bien el proyecto no se pronuncia sobre este punto, conforme al derecho colombiano el tiempo en libertad condicional normalmente se calcula como tiempo cumplido a efectos de la pena[25]. Si no se realizan aclaraciones en este sentido, la Ley de Amnistía podría menoscabar aún más la credibilidad de las sanciones previstas para quienes confiesen crímenes de guerra en la Jurisdicción Especial, y permitiría que cumplan tan sólo unos pocos años en condiciones de restricción de la libertad.

(b) Guerrilleros de las FARC

El proyecto legislativo también estipula que los combatientes de las FARC responsables de crímenes de guerra obtendrán la libertad condicional hasta que sean juzgados en la Jurisdicción Especial[26]. Este mecanismo también carece de algunas de las garantías básicas del derecho colombiano.

Al igual que el régimen creado para agentes del Estado, el régimen previsto para las guerrillas no establece que la libertad condicional será revocada si el acusado comete nuevos delitos[27]. El proyecto tampoco aclara si el tiempo de libertad condicional que cumplan los guerrilleros se contará para el cálculo de las penas que se impongan por sus crímenes de guerra, lo cual podría permitirles acortar aún más sus penas, socavando la credibilidad de las sanciones establecidas en la Jurisdicción Especial. 

Por otra parte, el proyecto no establece que se revocará la libertad de quienes incumplan los requisitos previstos en la ley. El proyecto dispone que un juez “verificará” que el acusado cumpla con los términos de la libertad condicional y que estos podrán ser “monitoreados a través de sistemas de vigilancia electrónica o de cualquier otro”, pero no especifica cuál será la consecuencia en caso de incumplimiento, ni cómo se impondrá[28].

Sr. Presidente, compartimos estas inquietudes con la esperanza de que su gobierno utilice la legislación de implementación para garantizar que el proceso de paz se construya a partir del respeto de los derechos de las víctimas de los crímenes atroces cometidos tanto por las FARC como por agentes del estado. Su gobierno debe asegurar que el proceso de paz no se use indebidamente para limitar la posibilidad de que los responsables de atrocidades enfrenten una justicia genuina por sus crímenes, como ocurrió con el reciente ajuste unilateral a la definición de “responsabilidad de mando” para agentes del estado. Es importante destacar que los agentes del estado responsables de abusos no son parte de las negociaciones de paz y las concesiones que se les hagan son innecesarias para alcanzar la paz en el país. Si su gobierno cede ante las presiones militares y permite que aquellos que han violado derechos humanos se aprovechen del acuerdo de paz para eludir la justicia, mancillará este proceso y los esfuerzos que S.E. ha realizado para que este sea posible.  

En este sentido, destacamos con la mayor preocupación las recientes expresiones del Fiscal General de la Nación, Néstor Humberto Martínez, sobre que la Fiscalía “llevará a la Jurisdicción Especial para la Paz a todos los agentes que hayan cometido delitos dentro de los llamados falsos positivos” para lo cual la Fiscalía estaría preparando informes. Pareciera que el actual Fiscal General de la Nación está ignorando su deber de garantizar el avance de las etapas procesales previstas en la legislación ordinaria para la investigación penal de agentes del estado responsables de atrocidades, lo cual sería una abierta contradicción a la legislación vigente en Colombia y representaría una virtual denegación de justicia para las víctimas. 

Aprovecho la ocasión para expresarle los sentimientos de mi más alta consideración y estima.

José Miguel Vivanco
Human Rights Watch