Arq. Fernando Cordero Cueva
Presidente de la Asamblea Nacional
Quito, Ecuador
Washington, D.C
Estimado Arq. Cordero:
Le escribo con el fin de expresar nuestro agradecimiento a usted, a sus asesores Xavier Flores y Manolo Sarmiento, y al Asambleísta Mauro Andino por habernos recibido el 27 de julio de 2010 para dialogar sobre el proyecto de Ley Orgánica de Comunicación. Quisiera aprovechar esta oportunidad para transmitirle nuestras observaciones al proyecto de ley, con el propósito de realizar un aporte constructivo que permita mejorar el proyecto durante su segundo debate en el pleno de la Asamblea Nacional.
Qué duda cabe que una democracia genuina y representativa exige como componentes esenciales la división de poderes, las elecciones libres y regulares, y un poder judicial plenamente independiente que sirva de freno y contrapeso al ejercicio del poder. Evidentemente, otro indicador clave para medir el progreso democrático en un determinado país es el nivel de protección que se le da a la libertad de expresión.
Existen al menos dos razones que explican por qué la libertad de expresión es clave para la democracia. En primer lugar, cuando se obstaculiza el libre debate de ideas y opiniones, se limita la libertad de expresión y el efectivo desarrollo del proceso democrático, que requiere que diversas voces sean oídas. Y en segundo lugar, garantizar el derecho de acceso a la información, que es una parte esencial de la libertad de expresión, sirve para conseguir mayor transparencia de los actos del gobierno y para afianzar las instituciones democráticas.
Como señalamos durante nuestra reunión, el proyecto de Ley Orgánica de Comunicación contiene medidas positivas, tales como la prohibición expresa de monopolios y oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, que constituye un grave problema para la libertad de expresión en la región[1]. Varios organismos internacionales de derechos humanos, como la Relatoría Especial de la OEA para la Libertad de Expresión, han determinado que la concentración de la propiedad de los medios de comunicación representa una amenaza para la libertad de expresión, dado que tiene consecuencias negativas para la libre circulación de ideas. Al limitar la pluralidad y la diversidad, los monopolios y oligopolios frustran la posibilidad de un debate verdaderamente democrático y menoscaban el derecho a la información de todas las personas. El proyecto de ley propone, asimismo, promover los subtítulos o el lenguaje de señas para permitir un acceso equitativo a quienes padecen discapacidades auditivas, y esto significa un paso importante para garantizar la igualdad ante la ley y poner fin a la discriminación[2].
Sin embargo, el proyecto también incluye algunas disposiciones que deberían ser modificadas para asegurar que Ecuador cumpla su obligación jurídica internacional de proteger y promover la libertad de expresión. A continuación desarrollamos un análisis de estas disposiciones.
Censura previa
Si bien el proyecto de ley prohíbe en principio la censura previa, contiene un lenguaje ambiguo que podría permitir la censura. Concretamente, el artículo 9 dispone que la libertad de expresión comprende "la búsqueda, recepción, intercambio, producción y difusión de información veraz, verificada, oportuna, contextualizada [y] plural"[3]. Esto se contrapone abiertamente a la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión ("Declaración de Principios"), adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[4], que en su principio 7 establece que "[c]ondicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales".
El artículo 9 del proyecto resulta particularmente preocupante si se lee conjuntamente con el artículo 29, según el cual "el ejercicio de los derechos de comunicación no estará sujeto a censura previa, salvo los casos establecidos en la Constitución, Tratados Internacionales vigentes y la Ley, al igual que la responsabilidad ulterior por la vulneración de estos derechos". Un lenguaje tan amplio otorgaría discreción al gobierno para determinar qué información no es "veraz" -un estándar muy difícil de medir- y habilitaría la adopción de leyes que impidan la publicación y difusión de información cuando las autoridades consideren que "no es veraz". Esto configuraría una típica situación de censura ilegítima.
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe expresamente la censura previa[5]. El principio 5 de la Declaración de Principios dispone que "[l]a censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión".
Restricciones irrazonables al ejercicio del periodismo
El proyecto de ley prevé sanciones que constituyen restricciones irrazonables a la libertad de expresión. Por ejemplo, contempla sanciones para el supuesto de "inobservancia de los Códigos de ética" por parte de medios de comunicación[6]. Cuando se "difund[an] por toda forma o medio de comunicación cartas que no estén debidamente respaldados con la firma, identificación o seudónimo de sus autores", también podrían ser objeto de sanción[7]. Si un medio de comunicación incurre en estas infracciones de manera reiterada, podría ser pasible de una multa máxima equivalente al 10 por ciento del promedio de facturación correspondiente a los últimos tres meses[8].
Estos requisitos permitirían una injerencia indebida en el trabajo desarrollado por los medios de comunicación. Los medios pueden adoptar un código de ética y determinar en forma autónoma su contenido. Permitir que se apliquen sanciones por presuntas violaciones de normas de carácter interno y voluntario constituiría una injerencia arbitraria y desproporcionada en el funcionamiento de los medios de comunicación.
En el mismo sentido, la imposición de sanciones para casos en que no se indique el nombre del autor de una carta atenta contra el derecho de los periodistas a proteger sus fuentes y representa una injerencia irrazonable. Según el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las restricciones a la libertad de expresión sólo proceden para "asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" y "la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas". El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que "[n]o se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales... o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
Asimismo, el proyecto de ley exige que los periodistas sean profesionales, lo cual también contradice estándares internacionales. El artículo 18 del proyecto dispone que la mayoría de los cargos en los medios de comunicación escritos, canales de televisión y de radio -incluidos los editores, directores, periodistas y corresponsales- deberán ser desempeñados por comunicadores sociales o periodistas profesionales. Sin embargo, el principio 6 de la Declaración de Principios establece que "[t]oda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y forma", y que la exigencia de títulos universitarios para el ejercicio del periodismo "constituy[e] una restricción ilegítima a la libertad de expresión".
Omisiones del proyecto de ley
El proyecto de ley no aborda adecuadamente tres cuestiones importantes. En primer lugar, carece de una disposición que despenalice la difamación de funcionarios públicos. Además, no regula adecuadamente la obligación impuesta a todos los canales de radio y televisión de trasmitir discursos oficiales en cadena. Por último, tampoco regula de manera suficiente el proceso para asignar fondos públicos a la publicidad oficial.
Difamación penal
El proyecto de ley no incluye una propuesta para modificar el Código Penal de Ecuador con el fin de eliminar la difamación penal de funcionarios públicos.
El Código Penal de Ecuador incluye diversas disposiciones que penalizan el "desacato", esto es, prevé la pena de prisión para quien "ofendiere" al presidente u otras autoridades gubernamentales. Quienes injurien al presidente podrán recibir penas de hasta dos años de prisión[9]. Aquellas personas que ofendan, por ejemplo, mediante insultos o violencia a otras autoridades gubernamentales -incluidos legisladores, ministros, jueces, gobernadores y otras autoridades que ejerzan jurisdicción u autoridad civil o militar- cuando estos se encuentren ejerciendo sus funciones, o como resultado de este ejercicio, podrán ser reprimidos con penas de hasta tres meses de prisión[10]. Finalmente, quienes faltaren "al respeto a cualquier tribunal, corporación o funcionario público" cuando estos se encuentren en ejercicio de sus funciones, con "palabras, gestos o actos de desprecio" o "interrumpiere[n] [un] acto", podrán recibir penas de hasta un mes de prisión[11].
Mediante una declaración conjunta en el año 2000, los Relatores Especiales para la Libertad de Expresión de las Naciones Unidas, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa y la Organización de los Estados Americanos recomendaron que "deben derogarse las leyes que brindan protección especial a las figuras públicas, como las leyes sobre desacato". Los expertos recomendaron, asimismo, que "debe prohibirse que el Estado, en relación con objetos tales como banderas o símbolos, organismos públicos y autoridades públicas de cualquier tipo inicien acciones por difamación"[12].
Diversos organismos internacionales de derechos humanos también han instado a los gobiernos a despenalizar la difamación de funcionarios públicos, a fin de promover el debate público dinámico necesario para una democracia. La Declaración de Principios establece que la protección de la reputación de los funcionarios públicos debe estar garantizada sólo mediante la imposición de sanciones civiles[13]. Los Principios disponen, por su parte, que para que un tribunal determine que ha existido difamación, debe probarse que "en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas"[14].
Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado recientemente que la aplicación de cualquier medida penal por difamación debe limitarse a casos de "extrema gravedad", en los cuales se haya demostrado la "absoluta necesidad" de utilizar tales medidas "en forma verdaderamente excepcional", y en ese caso, la carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación[15].
Discursos en cadena
Diversas autoridades ecuatorianas pueden obligar a todos los canales de radio y televisión a transmitir discursos oficiales en cadena[16]. Estos discursos pueden transmitirse en vivo y en directo, o pueden ser grabados previamente y luego distribuidos a los canales para que los transmitan a una hora predeterminada.
El artículo 72 del proyecto, que enumera a las autoridades gubernamentales que pueden exigir a todos los canales de radio y televisión la transmisión de discursos oficiales en cadena, amplía esta lista en lugar de limitarla[17]. Y, si bien dispone que las autoridades podrán emitir estos discursos exclusivamente para "informar de las materias de su competencia cuando sea necesario para el interés público", el lenguaje vago empleado por el proyecto de ley podría justificar la difusión obligatoria de discursos en supuestos que excedan los casos razonablemente permitidos por las normas de derechos humanos. Asimismo, la ley establece que los medios de comunicación audiovisuales deberán a destinar "hasta una hora diaria" a la transmisión de "programas oficiales gratuitos con carácter educativo y de relevancia para la ciudadanía...".
El poder para exigir determinadas transmisiones en cadena constituye una clara interferencia con la libertad de expresión. Por consiguiente, cualquier norma que permita esta interferencia debería definir de la manera más clara posible la finalidad legítima que justifica la transmisión en cadena y debería, además, establecer parámetros claros para determinar si se trata de una interferencia necesaria y proporcionada. Por ejemplo, debería determinar el proceso mediante el cual se decide que una transmisión será transmitida en cadena, qué porcentaje de tiempo de programación puede destinarse a cadenas, la frecuencia con que estas pueden realizarse y la franja horaria en la cual pueden difundirse.
Gasto público en publicidad
El artículo 73 del proyecto establece que los organismos gubernamentales deben tener en cuenta "criterios de igualdad de oportunidades" al contratar servicios de publicidad en los medios de comunicación, y deben prestar atención, entre otras cosas, a la jurisdicción territorial y los niveles de audiencia de la entidad contratada. El artículo establece, asimismo, que los organismos gubernamentales deben elaborar un informe público anual sobre el gasto asignado a este tipo de publicidad.
Si bien este artículo del proyecto contiene algunos principios importantes que deben aplicarse cuando se utilizan fondos públicos para contratar publicidad oficial, no establece suficientes pautas que aseguren la transparencia y la rendición de cuentas de los gastos del gobierno. El marco jurídico vigente aplicable a los contratos suscriptos por organismos del gobierno reglamenta de qué manera y en qué casos las autoridades gubernamentales pueden gastar fondos públicos, pero excluye expresamente los contratos relacionados con "actividades de comunicación social destinadas a la información de las acciones del Gobierno Nacional..."[18]. Por lo tanto, resulta indispensable que este proyecto de ley supla este vacío legal e incluya pautas específicas sobre las condiciones aplicables a contratos de publicidad oficial, con el fin de fomentar y garantizar la transparencia y la rendición de cuentas.
En la redacción de estas pautas, los legisladores deberán tener en cuenta el principio 13 de la Declaración de Principios, según el cual "...la utilización... de recursos de la hacienda pública,... la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial... con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley".
Dado que normas como la que está bajo discusión en la Asamblea Nacional inciden profundamente en derechos fundamentales, es importante recordar que la libertad de expresión no es solamente poder decir lo que se piensa. La verdadera libertad de expresión implica tanto dar como recibir información, y requiere acceder sin discriminación a espacios para expresar diversas opiniones, no sufrir represalias económicas, físicas, ni legales por hacerlo, y que los gobiernos no impongan restricciones indebidas que busquen influir en el contenido de las expresiones.
Lo instamos respetuosamente a que tenga presente estas consideraciones cuando presida el debate en la Asamblea Nacional, y a impulsar la adopción de las reformas necesarias al proyecto de Ley Orgánica de Comunicación, a fin de asegurar que Ecuador cumpla con sus obligaciones jurídicas internacionales en materia de derechos humanos.
Atentamente,
José Miguel Vivanco
Director para las Américas
Human Rights Watch
[1] Artículos 3 y 87 del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación.
[2] Artículo 24 del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación.
[3] El artículo 9 del proyecto reproduce exactamente el mismo lenguaje del artículo 18 de la Constitución de Ecuador.
[4] Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, adoptada el 19 de octubre de 2000, ver http://www.cidh.oas.org/declaration.htm.
[5] Serie de Tratados de la OEA N.° 36, 1144 U.N.T.S. 123, en vigor desde el 18 de julio de 1978, ratificada por Ecuador el 8 de diciembre de 1977.
[6] Artículo 102 (d) del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación.
[7] Artículo 102 (a) del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación.
[8] Artículo 103 (a) del proyecto de Ley Orgánica de Comunicación.
[9] Código Penal de Ecuador, art. 230.
[10] Código Penal de Ecuador, art. 231.
[11] Código Penal de Ecuador, art. 232.
[12] Declaración conjunta emitida por Abid Hussain, Relator Especial de la ONU para la Libertad de Opinión y Expresión; Freimut Duve, Representante de la OSCE para la Libertad de los Medios de Comunicación; y Santiago Cantón, Relator Especial de la OEA para la Libertad de Expresión, Comunicado de prensa de la ONU, 1 de diciembre de 2000.
[13] El Principio 10 de la Declaración de Principios establece: "La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público". Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual del Relator para la Libertad de Expresión (2002), cap. 5 (18, 19), págs. 149-154.
[14] Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, Principio 10. Estos estándares son similares a los de la doctrina de la "real malicia", originada en los Estados Unidos en el emblemático caso New York Times v. Sullivan de 1964. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964).
[15] Corte Interamericana, Eduardo Kimel v. Argentina, Sentencia del 2 de mayo de 2008, Corte I.D.H. (Serie C) N.° 177 (2008), párr. 78.
[16] Ley de Radio y Televisión, arts. 59, 66, 67, 68, 69 y 70.
[17] El artículo 72 del proyecto incluye, entre otros, al presidente del Consejo Nacional Electoral, el presidente del Consejo de la Judicatura y el Defensor del Pueblo. Ley de Radio y Televisión, art. 59.
[18] Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, Registro Oficial 395, 4-VIII-2008, 2 de julio de 2008, art. 2 (3).
