Amicus curiae sobre la emigración venezolana a Ecuador

Washington, D.C., 8 de mayo de 2019

Honorable magistrado Hernán Salgado Pesantes
Presidente de la Corte Constitucional del Ecuador
Quito – ECUADOR

Caso: 0014-19-IN

Asunto: Memorial presentado en calidad de amicus curiae por Human Rights Watch sobre la emigración venezolana a Ecuador.

José Miguel Vivanco, en representación de Human Rights Watch, con sede en 350 Fifth Avenue, piso 34, Nueva York, Estados Unidos, presenta este memorial de amicus curiae a la Corte Constitucional del Ecuador en el Caso N° 0014-19-CN relativo a los requisitos establecidos por las autoridades ecuatorianas para la inmigración venezolana a Ecuador. Para tal fin, manifestamos respetuosamente lo siguiente:

1. Objeto y resumen de la presentación

Human Rights Watch solicita respetuosamente que la Corte Constitucional del Ecuador acepte esta presentación a efectos de considerar los argumentos de derecho internacional relacionados con los requisitos gubernamentales para la inmigración venezolana a Ecuador.

La cuestión planteada a la Corte es si una serie de decisiones ministeriales adoptadas por miembros del gabinete de Gobierno del Presidente Lenín Moreno, que reglamentan los requisitos para que los venezolanos ingresen en Ecuador, son consistentes con la Constitución ecuatoriana. El presente memorial tiene cinco secciones. En la sección II se presentan antecedentes sobre Human Rights Watch y nuestro interés en el caso. La sección III ofrece un análisis de la inmigración venezolana a Ecuador y una breve descripción de las decisiones del Gobierno ecuatoriano que están siendo analizadas por esta Honorable Corte. La sección IV presenta información detallada sobre la emergencia humanitaria en Venezuela, la principal razón por la cual los venezolanos huyen de su país. Y en la sección V se exponen los estándares internacionales aplicables en materia de derecho de refugiados.

2. Antecedentes de Human Rights Watch y nuestro interés en el caso

Human Rights Watch es una organización no gubernamental dedicada a la defensa de los derechos humanos desde 1978 (www.hrw.org). Es una organización independiente y apartidaria. No recibe dinero, en forma directa ni indirecta, de ningún gobierno. Tiene su sede central en Nueva York y cuenta con oficinas en múltiples ciudades en distintos continentes. Human Rights Watch goza de estatus consultivo ante la Organización de los Estados Americanos, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y el Consejo de Europa, y mantiene una relación de trabajo con la Organización de la Unidad Africana.

Human Rights Watch realiza un seguimiento periódico de la situación de los derechos humanos en Venezuela y en Ecuador, y en reiteradas oportunidades ha puesto de manifiesto y expresado preocupación por la violación de derechos fundamentales reconocidos en tratados internacionales ratificados por Ecuador.

Como parte de su mandato, Human Rights Watch utiliza herramientas judiciales y cuasijudiciales de derecho interno e internacional para contribuir a la protección y promoción de los derechos humanos. Este compromiso ha dado origen a la presente solicitud de Human Rights Watch.

3. Inmigración venezolana a Ecuador

Según el Representante Especial Conjunto de la Oficina de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) para los refugiados y los migrantes de Venezuela, más de 3,7 millones de venezolanos han huido de su país[1]. Se estima que 250.000 venezolanos estarían en Ecuador[2]. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ha señalado que, hasta diciembre de 2018, más de 13.000 venezolanos habían pedido asilo y otros más de 98.000 tenían otro tipo de estatus regular[3].

En agosto de 2018, las autoridades ecuatorianas anunciaron que exigirían que los venezolanos presentaran un pasaporte para entrar en el país[4]. El Gobierno ecuatoriano canceló la medida, luego de que una jueza se pronunciara en contra, pero anunció también que exigiría que los venezolanos sin pasaporte presentaran un certificado de validez de sus documentos de identidad venezolanos emitido por una autoridad internacional o regional reconocida por Ecuador, o por autoridades venezolanas correspondientes[5]. En enero de 2019, las autoridades ecuatorianas exigieron que los venezolanos presentaran sus antecedentes penales del país donde habían vivido los cinco años precedentes[6]. Y en febrero, Ecuador adoptó una resolución que incluía algunas excepciones al requisito de presentar antecedentes penales para los niños y niñas, personas con familiares ecuatorianos, personas con estatus de residente en Ecuador y personas en tránsito hacia otro país[7].

El 11 de marzo de 2019, la Defensoría del Pueblo, junto con representantes de distintas organizaciones ecuatorianas, presentó una acción pidiendo que esta honorable Corte Constitucional declarara la inconstitucionalidad de estas decisiones adoptadas por las autoridades ecuatorianas. Sostuvieron que estas normas discriminaban a los venezolanos al establecer para ellos requisitos adicionales más allá de los previstos en el derecho ecuatoriano para los ciudadanos de todos los países sudamericanos, que podían exacerbar la xenofobia y que atentaban contra el derecho de los venezolanos a pedir asilo y contra el principio de no devolución, al imponer un requisito que limitaba su posibilidad de entrar al país para pedir asilo[8].

El 27 de marzo de 2019, tres magistrados de esta Honorable Corte dictaron medidas cautelares que suspendieron las decisiones de las autoridades ecuatorianas, mientras el caso se encontrara bajo consideración de este tribunal[9].

4. La emergencia humanitaria en Venezuela

Numerosos venezolanos que hoy se van de su país sostienen que lo hacen debido al agravamiento de la situación en Venezuela, que no les permite acceder a la atención de la salud más básica ni alimentar a sus familias[10]. La crisis de la que huyen los venezolanos es muy real. La combinación de escasez de medicamentos con escasez de comida, sumada a la propagación de enfermedades a través de las fronteras venezolanas, representa una emergencia humanitaria compleja[11].

Crisis de salud

El sistema de salud de Venezuela ha estado en declive desde 2012, y las condiciones han tenido un deterioro drástico desde 2017. Un apagón de más de un día de duración que afectó a todo el país en marzo, y otros cortes recurrentes de electricidad ocurridos desde entonces, han menoscabado todavía más la posibilidad de los hospitales públicos de responder adecuadamente a las necesidades médicas de los venezolanos.

En Venezuela están ocurriendo brotes de enfermedades que podrían prevenirse con vacunas y que ya habían sido erradicadas en el país. Estos brotes sugieren una grave disminución en la cobertura de la vacunación. La Organización Panamericana de la Salud (OPS) indica al respecto:

• Entre 2008 y 2015, solamente se registró un caso de sarampión (en 2012). Desde junio de 2017, se han reportado más de 9.300 casos de sarampión, de los cuales se confirmaron más de 6.200.
• No hubo en Venezuela ningún caso de difteria entre 2006 y 2015, pero dese julio de 2016 se han reportado más de 2.500 presuntos casos, incluidos más de 1.500 confirmados.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) indica que la cantidad de casos confirmados de malaria en Venezuela ha aumentado en forma constante en los últimos años, de menos de 36.000 en 2009 a más de 414.000 en 2017. Un documento oficial, elaborado en coautoría con el Ministerio de Salud de Venezuela, muestra que actualmente la malaria es endémica en el país. Expertos en salud atribuyen esto a la reducción en las actividades de control de mosquitos, la escasez de medicamentos para tratar la enfermedad y las actividades de minería ilegal, que favorecen la reproducción de los mosquitos al generar agua estancada.

La cantidad de casos de tuberculosis informados en Venezuela aumentó de 6.000 en 2014 a 7.800 en 2016, y en informes preliminares se indica que hubo más de 13.000 en 2017. La tasa de incidencia de la tuberculosis ha aumentado en forma constante desde 2014, y en 2017 llegó a ser de 42 cada 100.000 personas, la más alta en Venezuela en 40 años.

Es difícil estimar las tendencias recientes en la prevalencia del VIH en Venezuela, dado que ha disminuido sustancialmente la cantidad de pruebas de detección que se realizan por la falta de insumos, y no se han publicado datos de seguimiento sobre nuevos diagnósticos de VIH desde 2016. Asimismo, no hay estadísticas sobre mortalidad vinculada con el VIH posteriores a 2015. No obstante, según los últimos datos disponibles, se ha producido un aumento claro de las nuevas infecciones por VIH y de las muertes relacionadas con el VIH.

Venezuela es el único país del mundo donde numerosas personas con VIH se han visto obligadas a suspender el tratamiento debido a la falta de disponibilidad de medicamentos antirretrovirales. Un informe de 2018 de la OPS estimó que casi nueve de cada diez venezolanos con VIH registrados por el Gobierno (69.308 de 79.467 personas, o el 87 %) no estaban recibiendo tratamiento antirretroviral, aunque se desconoce la cantidad efectiva de personas que necesitan medicamentos antirretrovirales.

Las estadísticas oficiales más recientes del Ministerio de Salud de Venezuela indican que, en 2016, la mortalidad materna aumentó un 65 % y la mortalidad infantil creció un 30 % en apenas un año. Aunque la mortalidad infantil ha aumentado en toda la región, Venezuela es el único país de América del Sur que ha vuelto a tener tasas de mortalidad infantil tan altas como las de la década de 1990. La Ministra de Salud que difundió esas estadísticas a principios de 2017 fue despedida pocos días después, y desde entonces el Ministerio de Salud no ha divulgado datos epidemiológicos.

Crisis de nutrición

El hambre, la desnutrición y la escasez severa de alimentos son fenómenos extendidos en Venezuela. De las decenas de ciudadanos venezolanos que entrevistó en la frontera el equipo de Human Rights Watch y la Universidad John Hopkins para nuestra última publicación, muchos manifestaron haber perdido peso y señalaron que comían una o dos veces por día en su país. Para algunos, una comida consistía únicamente en yuca o sardinas enlatadas.

Aunque el Gobierno venezolano no ha publicado datos nacionales sobre nutrición desde 2007, la información disponible sugiere que hay un alto nivel de desnutrición:

• En 2018, la Organización para la Alimentación y la Agricultura (FAO) de la ONU indicó que, entre 2015 y 2017, el 11,7 % de la población venezolana —3,7 millones de personas— estaba subalimentada, comparado con menos del 5 % entre 2008 y 2013.
• En febrero de 2019, un vocero de la OMS señaló —sobre la base de un informe conjunto elaborado por la FAO, la OPS, el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef) y el Programa Mundial de Alimentos (PMA)— que “Venezuela había sufrido efectivamente un aumento en la cantidad de personas desnutridas”.
• Una encuesta representativa a nivel nacional, realizada por tres prestigiosas universidades de Venezuela, concluyó que el 80 % de los hogares venezolanos están en situación de inseguridad alimentaria, lo que implica que no cuentan con una fuente segura de alimentos, y que casi dos tercios de las personas encuestadas habían perdido peso (un promedio de 11 kilos) durante 2017.
• Cáritas Venezuela, una organización católica humanitaria que realiza un seguimiento del estado de la nutrición y brinda asistencia nutricional a niños y niñas en comunidades de bajos recursos en Caracas y varios estados, informó que la desnutrición aguda moderada (DAM) y la desnutrición aguda severa (DAS) entre niños y niñas de menos de cinco años aumentó del 10 % en febrero de 2017 al 17 % en marzo de 2018, un nivel indicativo de una crisis, según los estándares de la OMS. En informes posteriores, se determinó que en esos estados la tasa general había disminuido al 13,5 % en julio y al 9,6 % en septiembre. Sin embargo, en ese mismo período las tasas subieron del 11,6 % al 13,4 % en el estado Miranda, y del 6 % al 11,8 % en el estado Sucre.
• Una encuesta realizada por Cáritas Venezuela en septiembre de 2018 detectó que el 21 % de las mujeres embarazadas en comunidades de bajos recursos presentaban desnutrición aguda moderada o severa.
• Varios hospitales de todo el país están reportando aumentos en la cantidad de ingresos de niños y niñas que presentan desnutrición aguda moderada o severa, así como de muertes de niños y niñas con desnutrición aguda, de acuerdo con información proporcionada por profesionales de la salud venezolanos a Human Rights Watch y a la Universidad Johns Hopkins.

5. Estándares internacionales aplicables

1. Consideraciones preliminares

La Constitución de Ecuador establece que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Ecuador son de aplicación directa por sus tribunales y autoridades gubernamentales, y que los tratados que reconocen garantías más favorables deben prevalecer por sobre la legislación e incluso la constitución ecuatoriana[12]. Ecuador ha ratificado diversos tratados internacionales, incluidas la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Convención sobre Refugiados)[13].

Las decisiones emitidas por los órganos responsables de interpretar estos tratados de derechos humanos establecen pautas autorizadas sobre el alcance de los derechos que reconocen estos instrumentos. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el tribunal que interpreta la CADH, ha determinado en reiteradas oportunidades que los Estados Parte tienen la obligación de tomar en consideración su jurisprudencia al interpretar sus propias obligaciones conforme a la CADH. En particular, la Corte ha establecido lo siguiente:

“[E]l Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”[14].

2. Estándares aplicables sobre refugiados

La crisis política, económica, humanitaria y de derechos humanos en Venezuela genera una multiplicidad de factores que provocan que los venezolanos se vayan del país y que no puedan o no deseen regresar. Algunos de estos factores, por sí solos, podrían bastar para que una persona obtenga la condición de refugiada, mientras que el impacto acumulativo de varios factores podría habilitar a otras personas a solicitar el reconocimiento como refugiados. Otras personas que huyen de Venezuela no cumplen con los requisitos para solicitar estatus de refugiados, pero enfrentarían graves dificultades si fueran obligadas a regresar a Venezuela y tienen una necesidad urgente de recibir asistencia humanitaria en los países a los cuales han migrado.

Es posible que algunos ciudadanos venezolanos reúnan las características de la definición de refugiados establecida en la Convención sobre Refugiados de 1951. Otros podrían considerarse refugiados conforme a la definición más amplia que contiene la Declaración de Cartagena.

La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967 definen como refugiada a “toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera de su país de nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”[15].

El derecho a no ser enviado de regreso forzosamente en estas circunstancias se denomina principio de no devolución (nonrefoulement). La Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CCT), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), así como el derecho internacional consuetudinario, contemplan el principio de no devolución[16].

A pesar de no ser un instrumento jurídico vinculante, la Declaración de Cartagena de 1984 ha sido una fuente normativa influyente en la formulación del marco de protección internacional de los refugiados en América Latina. La Declaración de Cartagena prevé una definición más amplia de persona refugiada, que incluye a quienes “han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público” (énfasis agregado)[17].

Aunque es evidente la relevancia potencial que esta disposición en la declaración reviste para la situación en Venezuela, no existen abundantes precedentes legales para orientar a los Estados en su interpretación y aplicación. Al interpretar el sentido de la cláusula “otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”, ACNUR señaló que estas expresiones “son las menos aplicadas por los órganos nacionales de adjudicación cuando se determinan solicitudes de asilo bajo la definición de refugiado de Cartagena”. No obstante, ACNUR ha sostenido, al aplicar una cláusula análoga en la Convención sobre los Refugiados en África de la Organización de la Unidad Africana, que la “falta de alimentos, servicios y suministros médicos” deberían considerarse “indicadores fácticos” de la existencia de “acontecimientos que perturban gravemente el orden público”[18].

Aunque la Declaración de Cartagena no tiene carácter vinculante, su definición de refugiado se ha incorporado a la legislación nacional o las prácticas de 15 países de la región, incluido el Ecuador[19].

En un pronunciamiento preliminar de agosto de 2018, una magistrada del Supremo Tribunal Federal de Brasil determinó que Brasil se ha obligado a respetar la definición ampliada de refugiado de la Declaración de Cartagena al incorporarla a su derecho interno, que reconoce como refugiados a “quienes se ven obligados a irse debido a violaciones de derechos humanos graves y generalizadas”. La decisión judicial, que abordó expresamente la situación de los venezolanos que buscan obtener protección en Brasil, concluyó que “la expansión del concepto de refugiado genera, para el Estado, una obligación de protección humanitaria”[20].

ACNUR ha manifestado que “es cada vez más claro que una cantidad significativa [de venezolanos que salen de su país] necesitan efectivamente de protección internacional”[21]. ACNUR considera que “las circunstancias generales que conducen a la salida de ciudadanos venezolanos podrían estar contempladas en el espíritu de la Declaración de Cartagena, resultando en una presunción refutable de las necesidades de protección internacional”[22].

En una resolución publicada en marzo de 2018, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), uno de los organismos que realizan interpretaciones autorizadas de las normas regionales de derechos humanos, instó a los miembros de la Organización de los Estados Americanos a que adoptaran diversas medidas en respuesta a la emigración masiva de ciudadanos venezolanos a la región[23]. Tales medidas incluyen las siguientes:

• Garantizar el reconocimiento de la condición de refugiado a las personas venezolanas que tengan un temor fundado de ser perseguidas en caso de volver a Venezuela, o que consideran que su vida, integridad o libertad personal estarían amenazadas debido a la situación de violencia, violaciones masivas de derechos humanos y perturbaciones graves del orden público, en los términos de la Declaración de Cartagena;
• Respetar el principio de no devolución (non-refoulement) de venezolanos en riego de persecución u otras violaciones graves a sus derechos humanos, que la Comisión interpreta que incluye el riesgo de afectación grave a la salud o a la vida por condiciones médicas, de conformidad con una interpretación amplia de la definición de refugiado en la Declaración de Cartagena por la Comisión;
• Expandir canales regulares, seguros, accesibles y asequibles de la migración a través de la progresiva expansión de la liberalización de visas, así como regímenes de facilitación de visas de fácil acceso u otras medidas para permanecer legalmente en el país, considerando la necesidad de que estos mecanismos sean accesibles en términos económicos, y asegurar que sean accesibles también para personas venezolanas que por razones ajenas a su voluntad no cuenten con la toda documentación usualmente requerida para estos trámites;
• Brindar asistencia humanitaria a las personas venezolanas que se encuentren en el ámbito de su jurisdicción;
• Garantizar el acceso al derecho a la nacionalidad a personas apátridas, así como para hijas e hijos de personas venezolanas nacidos en el extranjero que estén en riesgo de ser apátridas; e
• Implementar medidas positivas, como campañas educativas y de sensibilización, para combatir la discriminación y la xenofobia.

En el mismo sentido, ACNUR emitió una Nota de Orientación sobre el flujo de venezolanos que insta a los países a que, además de otorgarles asilo, consideren la posibilidad de crear “mecanismos orientados a la protección que les permita una estancia legal a los venezolanos”. Estos mecanismos deberán estar contemplados en la ley; ser accesibles para todos los venezolanos independientemente del momento en que llegaron al país, sin costos o con costos mínimos; y garantizar el acceso a los servicios básicos y a derechos fundamentales, incluidos el acceso a la atención médica, a la educación, a albergue, a la libertad de circulación y a la unidad familiar[24].

Con independencia de si una persona reúne las condiciones conforme a la Convención sobre Refugiados de 1951 o a la luz de la Declaración de Cartagena en jurisdicciones donde se aplica tal definición, el estatus de refugiado sería el mismo y comprendería los mismos derechos, incluido el derecho a no ser devuelto forzosamente al país de origen.

Dado que son relativamente pocos los ciudadanos venezolanos fuera de su país a quienes se les ha reconocido estatus de refugiados conforme a la Convención sobre Refugiados de 1951 o la Declaración de Cartagena, muchos viven sin ningún tipo de estatus legal o han obtenido otros estatus temporarios o especiales que no están expresamente asociados con una necesidad de protección internacional. También cabe destacar que el estatus de refugiado no depende de la presencia legal en el país receptor, ni incluso de reconocimiento formal. Una persona es refugiada cuando cumple con los requisitos previstos en la definición de refugiado. El reconocimiento de la condición de refugiada no convierte a la persona en tal, sino que es simplemente el reconocimiento formal de un estatus al que tienen derecho.  

Los gobiernos que han adoptado medidas que exigen que los venezolanos presenten pasaportes válidos para obtener determinados tipos de estatus inmigratorio legal deberían procurar de inmediato que esto no impida nunca que los venezolanos que no tienen esos documentos puedan solicitar que se los reconozca como refugiados, ni que se los penalice por el ingreso o la permanencia no autorizados. En general, y en vista de las dificultades que enfrentan numerosos venezolanos para obtener pasaportes, los gobiernos deberían considerar si hay medios menos exigentes para verificar la identidad y nacionalidad de los venezolanos que pretenden ingresar al país.

6. Petitorio

Por los motivos mencionados, solicitamos a esta honorable Corte que:

1. Se tenga a Human Rights Watch como Amigo del Tribunal en este caso, y
2. Se reconozcan los derechos de los venezolanos que huyen a Ecuador, en consonancia con los estándares internacionales analizados en este memorial.

José Miguel Vivanco
Human Rights Watch