Amicus Curiae: Descriminalização do aborto no contexto do vírus Zika no Brasil

EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, DRA. CARMEM LÚCIA ROCHA, RELATORA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADI No 5581

Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5581

A HUMAN RIGHTS WATCH, entidade privada constituída na forma de associação civil sem fins lucrativos, inscrita no CNPJ/MJ n° 17.836.413/0001-03, com endereço na Alameda Jaú, n° 72, conjunto 56, Cerqueira César, CEP 01420-000, na cidade de São Paulo, estado de São Paulo, por meio de sua procuradora ao final subscrita, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, requerer ingresso na qualidade de AMICUS CURIAE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADI nº 5.581, conforme o artigo 7° da Lei n° 9.868 de 1999 e pelos fatos e fundamentos expostos adiante.

1. DA ADMISSIBILIDADE

A Human Rights Watch tem a honra de submeter perante o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de amicus curiae na Ação Direta de Inconstitucionalidade, apresentada pela Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP), a seguinte manifestação sobre a incompatibilidade dos artigos 124 e 126 do Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848, com as obrigações internacionais do Brasil em matéria de direitos humanos no contexto da epidemia do vírus Zika.

A admissibilidade da presente manifestação respalda-se no §2° do artigo 7° da Lei n° 9.868 de 1999, a qual dispõe sobre o trâmite da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, prevendo de maneira inequívoca a possibilidade de entidades da sociedade civil participarem nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, nos seguintes termos:

Art. 7° (...)

§2° - O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá por despacho irrecorrível, admitir, observando o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos e entidades

Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, o amicus curiae constitui fator de pluralização e de legitimação do debate constitucional[1]. A manifestação qualificada de entidades da sociedade civil com experiências diversas, inclusive no contexto internacional, e sua ampla atuação prática nos mais diversos aspectos da realidade brasileira, perante a corte suprema, serve justamente para esse propósito de pluralizar e legitimar o debate, democratizando o controle concentrado de constitucionalidade[2].

O presente pleito preenche todos os pressupostos exigidos por lei e jurisprudência para a manifestação da sociedade civil na qualidade de amicus curiae, devendo ser, portanto, admitido.

É evidente a relevância da matéria discutida no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, apresentada pela Associação Nacional de Defensores Públicos (ANADEP), e seu impacto para a sociedade, sobretudo no que diz respeito aos direitos das mulheres. A presente demanda, como será demonstrado, se relaciona diretamente com a realização dos direitos humanos garantidos pelo direito internacional e pela Constituição Federal brasileira.

Em relação à representatividade e legitimidade material da postulante, por sua vez, há que se dizer que a Human Rights Watch é uma organização não-governamental que se dedica à proteção dos direitos humanos no mundo desde 1978. A organização é independente e imparcial em relação a quaisquer organizações ou movimentos políticos, religiosos ou econômicos. O estatuto da organização não permite que ela receba dinheiro, direta ou indiretamente, de qualquer governo. Com sede em Nova York, também possui escritórios em diversas cidades do mundo, incluindo São Paulo. A Human Rights Watch possui status consultivo no Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas, no Conselho da Europa e na Organização dos Estados Americanos e mantém relações de trabalho com a Organização da Unidade Africana.

Como parte de sua missão, a Human Rights Watch está empenhada em utilizar instrumentos judiciais e extrajudiciais de direito interno e internacional para contribuir com a proteção e promoção dos direitos humanos. Esse compromisso fundamenta a presente manifestação na qualidade de amicus curiae, a fim de demonstrar a incompatibilidade dos artigos 124 e 126 do Código Penal, Decreto-Lei nº 2.848 com as obrigações internacionais do Brasil de proteger os direitos das mulheres e meninas brasileiras no contexto da epidemia do vírus Zika.

Mais especificamente, a Human Rights Watch realiza pesquisas e análises jurídicas sobre o acesso ao aborto há mais de uma década e descobriu que políticas que impõem restrições excessivas para acessá-lo ou que o proíbem causam grandes danos a mulheres e meninas. No âmbito judicial, a organização já atuou como amicus curiae em casos relacionados ao aborto países como Nicarágua e Colômbia. No caso brasileiro, a criminalização do aborto afeta os direitos das mulheres à vida, à saúde, à não discriminação e à igualdade, à liberdade e à privacidade, à informação, e o direito de não ser submetido a tortura e punições ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. O presente amicus curiae fornece uma análise especializada das obrigações internacionais de direitos humanos do Brasil e da necessidade de reformar leis restritivas sobre o aborto. Neste viés, não há dúvidas que restam comprovadas a legitimidade e o interesse da postulante, tanto por meio de sua missão institucional e estatutária quanto pelo trabalho de destaque em relação à proteção e defesa dos direitos fundamentais das mulheres em diversas regiões do mundo. Diante do exposto, demonstrada está a admissibilidade do ingresso na qualidade de amicus curiae, de acordo com os critérios de relevância da matéria e representatividade.

2. DO MÉRITO

2.1. OBRIGAÇÕES INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Esta seção fornece uma visão geral dos principais direitos humanos previstos no direito internacional que estão em risco quando o aborto é criminalizado, incluindo o direito à vida, à saúde, à não discriminação e à igualdade, à privacidade, à informação, a não ser submetido a tratamentos cruéis, desumanos e degradantes e de decidir quantos filhos se quer ter e em que momento. Embora a maioria dos tratados internacionais não aborde explicitamente o aborto, as interpretações oficiais dos tratados ratificados pelo Brasil estabeleceram há tempos que leis de aborto altamente restritivas ou punitivas — como as existentes no Brasil — violam os direitos humanos das mulheres e meninas[3].

Há mais de uma década, organismos internacionais de direitos humanos e especialistas criticam o Brasil por essas restrições punitivas aos direitos das mulheres e vêm pedindo ao governo que modifique essas leis. Como descrito abaixo, esses órgãos incluem o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU; o Comitê da ONU para a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres; e o Comitê da ONU de Direitos da Criança. Órgãos do Sistema Interamericano de Direitos Humanos também emitiram interpretações oficiais que, embora não se refiram especificamente ao Brasil, interpretam tratados ratificados pelo Brasil e concluem que o acesso ao aborto legal é consistente com a leis regionais de direitos humanos.

2.1.1 - DO DIREITO À VIDA

Estudos recentes indicam que, em todo o mundo, entre 8 por cento e 18 por cento das mortes maternas ocorrem devido ao aborto inseguro. Estima-se que, somente em 2014, entre 22.500 e 44.000 mortes foram relacionadas ao aborto[4]. No Brasil, especificamente, a pesquisa nacional sobre o aborto mostra que, aos 40 anos, aproximadamente uma em cada cinco mulheres brasileiras interromperam uma gravidez e, em 2015, foi registrado um total estimado de 500 mil abortos[5]. Dados oficiais apontam que o aborto foi a causa direta de 55 e 69 mortes maternas em 2014 e 2015, respectivamente, uma vez que essas mulheres não tiveram acesso a um aborto legal[6]. Esses números provavelmente subestimam as consequências da criminalização do aborto para a saúde e a vida das mulheres. Com dados obtidos do Ministério da Saúde, uma reportagem do jornal O Estado de São Paulo aponta que, em 2015, 192.824 mulheres foram admitidas em hospitais para cuidados pós-aborto e que 1.664 morreram devido a complicações[7].

A Organização Mundial da Saúde observou que a mortalidade materna aumenta quando os países criminalizam o aborto[8]. Similarmente, em um relatório de 2012 sobre a mortalidade materna, o Conselho de Direitos Humanos da ONU observou que “se as leis sobre o aborto forem excessivamente restritivas, as respostas dos provedores de serviços, da polícia e outros atores podem desencorajar a procura por assistência”, levando algumas mulheres a protelar tratamentos que poderiam salvar sua vida[9].

O direito à vida é garantido por tratados internacionais e regionais de direitos humanos, além de ser reconhecido como parte do direito consuetudinário internacional. Por exemplo, o Artigo 6°(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) estabelece que: “O direito à vida é inerente à pessoa humana. Esse direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida”[10]. Da mesma forma, o artigo 6° da Convenção sobre os Direitos da Criança declara que “toda criança tem o direito inerente à vida”[11].

As leis restritivas de aborto têm um impacto devastador no direito à vida de meninas e mulheres, colocando-as em risco de morte materna que poderia ser evitada. Em declaração à imprensa feita em 2013, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos ressaltou a “importância de reconhecer o aborto terapêutico como um serviço de saúde especializado necessário a mulheres, cujo objetivo é salvar a vida da mãe quando está em risco devido a uma gravidez”[12].

Neste contexto, organismos internacionais de direitos humanos e especialistas têm afirmado repetidamente que leis restritivas sobre o aborto — especialmente as que proíbem sem estabelecer exceções — contribuem para a morte materna e violam o direito à vida.

Por exemplo, o Comitê de Direitos Humanos, que monitora o cumprimento do PIDCP, esclareceu que o direito à vida não deve ser interpretado de maneira restritiva[13]. Além disso, instruiu os Estados para que, ao apresentarem relatórios que tocam no direito à vida, informem sobre as medidas tomadas para garantir às mulheres que não se submetam a abortos clandestinos que colocam suas vidas em risco[14]. Nas observações finais específicas para cada Estado, relativas ao cumprimento das obrigações decorrentes do tratado, o Comitê de Direitos Humanos identificou a relação entre leis de aborto restritivas e as ameaças à vida das mulheres em muitos países, expressou preocupação com a criminalização do aborto e pediu uma ampliação de exceções às proibições do aborto[15].

Por sua vez, o Comitê da CEDAW, que monitora o cumprimento da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (CEDAW)[16], também tem reiteradamente manifestado preocupação em relação às conexões entre a mortalidade materna e o aborto inseguro, instando pela revogação de disposições punitivas impostas às mulheres que optam pelo aborto[17]. Em uma declaração de 2014, o Comitê da CEDAW assim recomendou:

O aborto inseguro é uma das principais causas de mortalidade e morbidade materna. Assim, os Estados partes devem legalizar o aborto, pelo menos nos casos de estupro, incesto, ameaça à vida e/ou à saúde da mãe, ou comprometimento fetal grave, bem como proporcionar às mulheres acesso a atendimento pós-aborto de qualidade, em casos de complicações resultantes de abortos inseguros. Os Estados partes devem também revogar as medidas punitivas para as mulheres que se submetem a um aborto[18].

No caso do Brasil, o Comitê da CEDAW declarou, em 2012, que:

Lamenta que as mulheres que se submetem a abortos ilegais continuem  sujeitas a sanções penais no Estado-parte e que a proteção das mulheres em matéria de saúde e direitos sexuais e reprodutivos esteja ameaçado por uma série de projetos de lei em debate no Congresso Nacional, como o projeto de lei n° 478/2008 (Estatuto do Nascituro)[19].

Cinco anos após a CEDAW levantar essa preocupação, diversos projetos de lei que propõem restringir ainda mais a saúde e os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres tramitam no Congresso Nacional. O mencionado Estatuto do Nascituro (PL 478/2007), por exemplo, pode proibir o aborto no caso da anencefalia se aprovado, contradizendo uma decisão de 2012 deste Supremo Tribunal Federal que autorizou o término da gravidez nessa circunstância.[20]

Similarmente, o PL de n° 5.069/2013 pretende proibir o fornecimento de informações relativas a métodos, substâncias ou objetos para a indução do aborto, bem como o aconselhamento ou orientação sobre a questão, com exceção dos casos de aborto legal (para vítimas de estupro e quando há risco à vida da mãe). A punição seria mais severa caso o crime seja cometido por servidores da área de saúde pública, incluindo médicos, enfermeiros ou farmacêuticos. Se aprovada, essa lei tornaria crime a conduta de médicos que aconselhem as mulheres sobre o acesso ao aborto em casos de anencefalia, apesar da decisão do Supremo Tribunal de descriminalizar o aborto nessa circunstância. Além disso, o projeto estende o direito à objeção de consciência a profissionais de saúde e a instituições inteiras[21]. Em outras palavras, sob a linguagem do projeto de lei, os profissionais do setor de saúde e as instituições não são obrigados a prestar serviços de orientação, aconselhamento e aborto, mesmo nos casos permitidos pela lei. Se aprovadas, a combinação dessas medidas restringiria o acesso ao aborto seguro, à liberdade de expressão e à informação, colocando em perigo a saúde e a vida das mulheres[22].

O Comitê da CEDAW já manifestou suas preocupações em 2007 com relação às altas taxas de mortalidade materna e abortos inseguros no Brasil, “[a]s provisões punitivas impostas às mulheres que se submetem a abortos e as dificuldades de acesso a assistência para o tratamento de complicações decorrentes”[23]. Ele observou ainda que a discriminação de fato contra as mulheres, especialmente as mulheres em situação de maior vulnerabilidade, interfere no acesso aos serviços de saúde, como no caso de Alyne da Silva Pimentel Teixeira v. Brasil[24].  

Da mesma forma, o Comitê dos Direitos da Criança, que monitora a implementação da Convenção sobre os Direitos da Criança, emitiu um Projeto de Comentário Geral (nº 20) sobre os direitos dos adolescentes, que insta os Estados a “descriminalizar o aborto, assegurar que as mulheres tenham acesso ao aborto seguro, rever a legislação com vista a garantir o melhor interesse das adolescentes grávidas e garantir que suas opiniões sejam sempre ouvidas e respeitadas nas decisões sobre o aborto”[25].

Nas observações finais, o Comitê pediu aos governos que revisassem a legislação que proíbe abortos, especialmente onde o aborto inseguro contribui para taxas elevadas de mortalidade materna[26]. Em observações finais recentes, ele recomendou expressamente a descriminalização do aborto “em todas as circunstâncias”[27]. Em alguns casos, o Comitê solicitou que os governos realizem estudos para compreender o impacto negativo do aborto ilegal[28], enquanto em outros, manifestou preocupação com as altas taxas de mortalidade materna entre adolescentes, que são consequência de abortos inseguros[29]. Especificamente no caso do Brasil, o Comitê está preocupado com “as taxas crescentes de gravidez, particularmente entre meninas de 10 a 14 anos em situações socioeconômicas vulneráveis” e que:

[A] criminalização do aborto, com exceção de casos de estupro ou ameaça à vida da mãe ou feto anencefálico, faz com que muitas meninas recorram a abortos clandestinos e inseguros, colocando em risco sua vida e saúde[30].

De fato, de acordo com dados oficiais, aproximadamente 17 por cento das mortes relacionadas ao aborto entre 2011 e 2015 foram de meninas e adolescentes entre 10 e 19 anos de idade[31].

Além disso, o Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que monitora o cumprimento do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC)[32], apelou aos Estados para que modifiquem leis de aborto restritivas ou aumentem o acesso ao aborto legal, a fim de reduzir o número de mortes maternas evitáveis[33]. Em seu Comentário Geral n° 22 (2016) sobre o direito à saúde sexual e reprodutiva, o Comitê observou que a proibição do aborto frequentemente leva à mortalidade ou morbidade materna, o que por sua vez constitui uma violação do direito à vida ou à segurança[34].

O Comitê instou os Estados a eliminarem as sanções por aborto em determinadas circunstâncias (incluindo o aborto terapêutico, a gravidez resultante de estupro ou incesto e em caso de anormalidade fetal)[35]. O Comitê expressou profunda preocupação com a proibição geral do aborto sem exceções[36].

No que diz respeito ao Brasil, o Comitê expressou preocupação com o fato de “que os abortos clandestinos continuam sendo uma das principais causas de morte entre as mulheres” e reiterou suas recomendações para adotar medidas, incluindo a revisão da legislação, “para proteger as mulheres dos efeitos de abortos clandestinos e inseguros e garantir que as mulheres não recorram a tais procedimentos tão prejudiciais”[37].

Além disso, o Relator Especial sobre o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental constatou que uma “proibição absoluta [do aborto] no direito penal priva as mulheres do acesso ao que, em alguns casos, é um procedimento que salva vidas”[38] e recomendou que os Estados descriminalizem o aborto[39].

O Grupo de Trabalho da ONU sobre Discriminação contra as Mulheres também observou que a criminalização do aborto “leva a abortos ilegais que podem comprometer a vida das mulheres”[40]. Especialistas em direitos humanos de organismos regionais também têm levantado preocupações sobre leis de aborto restritivas. Em uma declaração recente sobre os direitos sexuais e reprodutivos, a Relatora da Organização dos Estados Americanos sobre os Direitos das Mulheres criticou o fato de que as mulheres na região enfrentam “obstáculos significativos no exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos” e são forçadas a “continuar gestações que colocam suas vidas em risco” devido à legislação restritiva sobre o aborto[41].

Ela e outros relatores regionais e da ONU reiteraram essa preocupação em uma declaração conjunta que instou os Estados a “revogar as medidas punitivas para mulheres que se submetem ao aborto e, no mínimo, legalizar o aborto em casos de agressão sexual, estupro, incesto e onde a continuação da gravidez põe em perigo a vida ou a saúde mental e física da mulher”[42]. Apesar dessas interpretações oficiais por parte dos órgãos de monitoramento de tratados e de outros especialistas regionais e da ONU, os opositores ao aborto legal no Brasil e em outros países argumentam que o “direito à vida” de um feto deve ter prevalência sobre os direitos humanos da mulher. Um exemplo claro é o projeto de lei Estatuto do Nascituro (PL 478/2007), mencionado anteriormente, que proíbe o aborto em caso de anencefalia, expondo as mulheres a riscos de saúde apesar da inviabilidade do feto.

Enquanto a maioria dos instrumentos internacionais de direitos humanos se abstém de falar sobre quando se inicia o direito à vida, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos é o único instrumento internacional de direitos humanos que contempla o direito à vida a partir do momento da concepção. Nos termos do artigo 4º, “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”[43].

No entanto, essa disposição não é incondicionada e, na interpretação de órgãos que monitoram as disposições de direitos humanos no sistema regional americano, ela não fornece um direito absoluto à vida antes do nascimento. Em 1981, foi solicitado que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos determinasse se as disposições do direito à vida estabelecidas na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e na Declaração Americana sobre os Direitos e Deveres do Homem eram compatíveis com o direito de uma mulher ao acesso a abortos seguros e legais. A comissão concluiu que sim.

No caso da Declaração, a comissão observou que os participantes da Conferência em Bogotá, em 1948, rejeitaram a linguagem que estenderia o direito ao nascituro e “assim, pareceria incorreto interpretar que a Declaração incorpora a noção de que o direito à vida existe desde o momento da concepção”[44].

Já no caso da Convenção, a comissão considerou que a redação do direito à vida no artigo 4° foi muito deliberada e que os redatores da Convenção pretendiam que a cláusula “em geral” permitisse uma legislação nacional não restritiva sobre o aborto. Nas palavras da comissão: “na sessão de redação, em San José, reconheceu-se que a frase deixava aberta a possibilidade de que os Estados partes de uma futura Convenção pudessem incluir na sua legislação interna ‘os mais diversos casos de aborto’”, permitindo o aborto legal sob este artigo[45]. Além disso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que emite decisões vinculantes aos Estados partes da Convenção Americana, concluiu que os embriões não podem ser interpretados como uma pessoa para os fins do artigo 4°(1) da Convenção[46]. A Corte observou que “pode-se concluir a partir das palavras ‘em geral’ que a proteção do direito à vida sob esta disposição não é absoluta, mas gradual e incremental, de acordo com seu desenvolvimento, uma vez que não é uma obrigação absoluta e incondicional, mas implica a compreensão de que exceções à regra geral são admissíveis”[47].

Outros tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil mantêm silêncio ou são ambíguos quanto ao começo do direito à vida, enquanto que a história da negociação de tratados, a jurisprudência e a maioria das análises jurídicas sugerem que o direito à vida, como contemplado nesses documentos, não se aplica antes do nascimento de um ser humano[48].

2.1.2 - DO DIREITO À SAÚDE

O direito à saúde é protegido em vários tratados de direitos humanos. O Artigo 12(1) do PIDESC garante a todos o direito ao mais elevado nível possível de saúde física e mental[49]. Da mesma forma, o artigo 10(1) do Protocolo de San Salvador estabelece que “Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto nível de bem-estar físico, mental e social”[50]. Além disso, o artigo 12 da CEDAW prevê que “[o]s Estados partes tomarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher no campo da saúde, a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres, o acesso aos serviços de saúde, incluindo os relacionados com o planejamento familiar”[51].

Da mesma forma, o artigo 24 da Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece que “[o]s Estados partes reconhecem o direito da criança ao gozo do mais alto padrão possível de saúde e às instalações para o tratamento de doenças e reabilitação da saúde”[52]. Em conformidade com essas disposições, a Constituição Federal afirma que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado[53].

Abortos inseguros são uma grave ameaça para a saúde das mulheres e meninas. Estimativas de 2012 indicam que 6,9 milhões de mulheres em regiões em desenvolvimento foram tratadas por complicações provenientes do aborto inseguro[54]. Negar o acesso ao aborto legal seguro pode ter efeitos deletérios sobre a saúde mental, incluindo angústia severa e, em alguns casos, pode levar as mulheres ao suicídio[55].

Portanto, organismos internacionais têm afirmado repetidamente que restrições ou proibições ao aborto — especialmente proibições sem exceções — violam o direito à saúde. O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em seu Comentário Geral n° 22, declarou que “os Estados devem reformar as leis que impedem o exercício do direito à saúde sexual e reprodutiva. Exemplos incluem leis que criminalizam o aborto...”[56]. Em suas observações finais específicas a cada país, o Comitê recomendou que os Estados modifiquem sua legislação sobre o aborto e prevejam exceções adicionais (veja acima, na seção sobre o direito à vida)[57].

Especificamente no que se refere ao Brasil, em 2003, o Comitê observou “[c]om preocupação a alta taxa de mortalidade materna por abortos ilegais, particularmente nas regiões do norte, onde as mulheres têm acesso insuficiente a serviços de saúde”[58].

O Relator Especial sobre o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental também recomendou que os Estados descriminalizem o aborto[59]. Ele afirmou que “as leis penais que criminalizam e restringem o aborto induzido são exemplos paradigmáticos de barreiras inadmissíveis para a realização do direito à saúde da mulher e devem ser eliminadas”[60] e que a criminalização do aborto tem “um impacto severo na saúde mental”[61].

O Comitê da CEDAW, em sua Recomendação Geral n° 24, afirmou a obrigação dos Estados de respeitar o acesso das mulheres aos serviços de saúde reprodutiva e de “abster-se de obstruir a ação das mulheres em busca de suas metas de saúde”[62]. O comitê explicou que “as barreiras para o acesso da mulher a atendimento médico adequado incluem leis que criminalizam os procedimentos médicos necessários apenas para mulheres e que punem as mulheres que se submetem a esses procedimentos”[63].

Consistentemente, ao considerar se os Estados estão cumprindo suas obrigações em relação ao direito à saúde das mulheres, o Comitê da CEDAW recomendou que os Estados reformem sua legislação para descriminalizar o aborto pelo menos em casos de estupro, incesto, risco à vida ou à saúde das mulheres, e grave comprometimento fetal[64]. O Comitê da CEDAW instou especificamente o Brasil a “[a]celerar a revisão de sua legislação que criminaliza o aborto, a fim de remover as provisões punitivas impostas às mulheres, como previamente recomendado pelo Comitê”[65] e “colaborar com todos os atores relevantes para discutir e analisar o impacto do Estatuto do Nascituro em restringir ainda mais as limitadas possibilidades existentes para abortos legais antes que ele seja adotado pelo Congresso Nacional”[66]. Também recomendou que o Brasil “assegure o direito das mulheres à maternidade segura e que todas as mulheres tenham condições acessíveis e adequadas de atendimento obstétrico de emergência”[67].

Do mesmo modo, o Comitê sobre os Direitos da Criança no seu Comentário Geral n° 15, relativo ao direito da criança ao gozo do mais alto nível possível de saúde, recomenda que “os Estados assegurem o acesso a abortos seguros e atendimento médico pós-aborto, independentemente de o aborto ser um procedimento legal”[68]. Em suas observações finais específicas para cada país, o comitê instou os Estados com legislação restritiva sobre o aborto — incluindo o Brasil — a revisar sua legislação sobre o aborto e a prever exceções adicionais, incluindo a gravidez resultante de estupro ou incesto, ou que represente um risco para a vida ou para a saúde da adolescente, e quando o aborto visa o melhor interesse da menina gestante para evitar que ela recorra a um aborto inseguro[69]. Conforme observado na discussão sobre o direito à vida neste documento, as recentes observações finais do CDC recomendam a descriminalização do aborto “em todas as circunstâncias”, sem especificar limites restritivos.

Além disso, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, pedindo a integração de uma perspectiva de gênero na elaboração de leis que afetam as mulheres, tem observado reiteradamente que as restrições ao aborto constituem um “grave problema” para a saúde das mulheres[70]. A comissão também afirmou que as mulheres não podem gozar plenamente dos seus direitos humanos sem ter acesso oportuno a serviços de saúde abrangentes, e à informação e educação nessa área[71]. A CIDH “enfatizou a importância de reconhecer o aborto terapêutico como um serviço de saúde especializado necessário para as mulheres quando sua vida está em risco devido à gravidez”[72]. Em fevereiro de 2010, a Comissão Interamericana concedeu a uma mulher nicaraguense medidas cautelares para proteger seu direito de receber tratamento médico necessário para tratar um câncer metastático, mesmo que o procedimento tivesse, de acordo com o hospital local, um alto risco de causar um aborto^[73]. Mais recentemente, em junho de 2015, a Comissão recomendou que o Paraguai adotasse “todas as medidas necessárias” para proteger a saúde física e psicológica de uma menina de 10 anos grávida por estupro[74].

2.1.3 - DO DIREITO A NÃO SER SUBMETIDA À TRATAMENTO CRUEL, DESUMANO OU DEGRADANTE

O direito de não ser submetida à punição ou tratamento cruel, desumano ou degradante é protegido pelo direito consuetudinário internacional, bem como por vários tratados internacionais e regionais de direitos humanos, incluindo o artigo 7° do PIDCP e o artigo 5° da Convenção Americana sobre Direitos Humanos[75].

Organismos internacionais e especialistas afirmam que a criminalização do aborto e a inacessibilidade a atendimento médico seguro pode constituir um tratamento cruel, desumano ou degradante. O Comitê contra a Tortura, que monitora a implementação da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes[76], recomendou repetidamente aos Estados que alterem sua legislação sobre aborto para casos de aborto terapêutico e gravidez resultante de estupro ou incesto[77]. O Comitê contra a Tortura observou que a proibição do aborto em casos de estupro significa que “as mulheres em questão são constantemente lembradas da violação cometida contra elas, o que provoca estresse traumático grave e traz risco de problemas psicológicos de longa duração”[78]. O comitê também criticou as restrições ao acesso a abortos legais nos casos em que, por exemplo, as leis não são claras, os abortos exigem autorizações de terceiros, ou os médicos ou clínicas se recusam a realizar procedimentos legais com base na objeção de consciência[79].

Do mesmo modo, o Comitê de Direitos Humanos decidiu em casos individuais contra o Peru e a Argentina que os governos haviam violado o direito de uma mulher de não ser submetida à tortura ou tratamento cruel, desumano ou degradante ao não garantir o acesso a serviços de aborto[80]. Em ambas as decisões, o Comitê dos Direitos Humanos destacou que, nos termos do seu Comentário Geral n° 20, o direito de não ser submetido a tortura ou a tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes diz respeito não só à dor física, mas também ao sofrimento mental[81]. O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais também afirma que a negação do aborto “em determinadas circunstâncias pode constituir tortura ou tratamento cruel, desumano ou degradante”[82].

O relator especial da ONU sobre tortura e outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes disse: “As leis de aborto altamente restritivas que proíbem o aborto mesmo em casos de incesto, estupro ou comprometimento fetal ou para proteger a vida ou a saúde da mulher violam o direito das mulheres de não serem submetidas à tortura e maus-tratos”[83]. E continuou:

Negar abortos seguros e sujeitar mulheres e meninas a atitudes humilhantes e intolerantes em contextos de extrema vulnerabilidade e nos quais serviços de saúde oportunos são essenciais equivalem a tortura ou maus-tratos. Os Estados têm a obrigação de reformar de maneira afirmativa a legislação restritiva sobre o aborto que perpetua a tortura e os maus-tratos ao negar às mulheres acesso e atendimentos seguros....

A prática de extrair, para fins de acusação, confissões de mulheres que procuram atendimento médico de emergência como resultado do aborto ilegal, em particular, equivale a tortura ou maus-tratos[84].

Além disso, o comitê de especialistas que faz parte do mecanismo de monitoramento da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher observou que as leis que estabelecem uma proibição absoluta do aborto “perpetuam o exercício da violência contra as mulheres, meninas e adolescentes ... e violam a proibição de tortura e maus-tratos”[85]. O comitê concluiu que os Estados “devem estabelecer leis e políticas que permitam o término da gravidez, no mínimo, nos seguintes casos: i) risco à vida ou à saúde da mulher; ii) incapacidade do feto de sobreviver; e iii) violência sexual, incesto e inseminação forçada”[86].

Nas observações finais específicas por país, o Comitê contra a Tortura instou os Estados a “[e]liminar a prática de extrair confissões para fins de acusação de mulheres que buscam atendimento médico de emergência como resultado de aborto ilegal; investigar e rever as condenações em que as declarações obtidas por coerção em tais casos tenham sido admitidas como provas, e tomar medidas corretivas, incluindo a anulação de condenações que não estejam em conformidade com a Convenção”, uma vez que tais práticas violam os dispositivos da Convenção contra a Tortura[87]. Além disso, o Relator Especial sobre a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes instou todos os “[E]stados a garantir que as mulheres tenham acesso a atendimento médico de emergência, incluindo cuidados pós-aborto, sem medo de sanções penais ou represálias”[88].

A legislação brasileira não obriga os médicos a relatarem a ocorrência de crimes se denunciá-los equivaleria a expor o paciente a procedimento criminal[89]. Assim, os médicos não são obrigados a informar as autoridades sobre as mulheres que procuram atendimento pós-aborto. O Código de Ética Médica também protege a confidencialidade profissional[90]. Da mesma forma, em 2010, o Ministério da Saúde publicou uma norma técnica que estabelece diretrizes sobre a prestação de serviços de aborto. Ela reafirma a confidencialidade como dever legal e ético e que sua violação sujeita o autor a procedimentos civis, criminais e ético-profissionais[91]. No entanto, foram registradas violações do sigilo médico nos últimos anos. Em 2014, pelo menos sete mulheres foram denunciadas por médicos depois de terem procurado hospitais em busca de atendimento pós-aborto, e uma delas passou três dias algemada na cama[92]. Ainda mais preocupante é um projeto de lei (PL de n° 4.880/2016) que está tramitando no Congresso Nacional, o qual obrigaria as instituições de saúde a relatarem a ocorrência de abortos, incluindo tentativas, às autoridades policiais[93].

2.1.4 - DO DIREITO À NÃO DISCRIMINAÇÃO E À IGUALDADE

Os direitos à não discriminação e à igualdade constam no artigo 2º do PIDCP e do PIDESC, bem como nos artigos 1°(1) e 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos[94]. A CEDAW, por sua vez, proíbe a discriminação contra a mulher em todas as esferas, inclusive no campo dos serviços de saúde e no acesso ao atendimento médico. O artigo 2°(f) exige que os Estados “tomem todas as medidas apropriadas, incluindo na legislação, para modificar ou revogar as leis, regulamentos, costumes e práticas existentes que constituem discriminação contra a mulher”[95].

Em uma declaração de 2014, o Comitê da CEDAW pediu a legalização do aborto em uma ampla gama de circunstâncias e observou que “o fracasso de um Estado-parte em prestar serviços, bem como a criminalização de alguns serviços necessários apenas para as mulheres, constituem discriminação e são violações de seus direitos reprodutivos”[96]. Na sua Recomendação Geral n° 24 sobre as mulheres e a saúde, o Comitê da CEDAW criticou os obstáculos discriminatórios aos serviços de saúde para as mulheres, observando que “as barreiras ao acesso das mulheres a atendimento de saúde adequado incluem leis que criminalizam os procedimentos médicos necessários apenas para mulheres e que punem as mulheres que se submetem a esses procedimentos”[97]. Em suas observações finais específicas para cada país, o Comitê da CEDAW também declarou de forma consistente que as leis restritivas de aborto constituem discriminação contra a mulher[98].

Além disso, o Comitê de Direitos Humanos considerou que a falta de disponibilidade de informações e serviços de saúde reprodutiva, incluindo o aborto, mina o direito das mulheres à não discriminação[99]. Ele também observou que as restrições ao aborto resultam na prática desproporcional de abortos ilegais e inseguros realizados por mulheres pobres e da zona rural ou mulheres sem condições de viajar para fora da jurisdição do Estado[100]. O Comitê dos Direitos da Criança também afirmou que as leis punitivas sobre o aborto constituem uma violação do direito das crianças à liberdade e de não serem discriminadas[101].

Neste sentido, um estudo recente constatou que apenas 37 serviços de saúde registrados pelas autoridades sanitárias realizam aborto legal em todo o Brasil, e que sete Estados não possuem instituições que ofereçam esse serviço[102]. A indisponibilidade e o acesso restrito ao aborto legal representam o fracasso do governo em garantir a saúde e os direitos sexuais e reprodutivos. Isso força mulheres e meninas a procurarem clínicas de aborto inseguras e clandestinas, mesmo quando suas circunstâncias estão dentro das exceções previstas pela lei.

Além disso, o Comitê dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais declarou: “Uma vasta gama de leis, políticas e práticas minam a autonomia e o direito à igualdade e à não discriminação no pleno gozo do direito à saúde sexual e reprodutiva, como por exemplo, a criminalização do aborto ou leis restritivas de aborto”[103]. O comitê também observou que as restrições ao aborto afetam particularmente mulheres pobres e menos instruídas[104]. Da mesma forma, em 2015, seis delegações especiais da ONU enfatizaram em um comunicado de imprensa conjunto que em El Salvador, “a proibição total do aborto afeta desproporcionalmente as mulheres pobres”[105].

Relatores regionais e da ONU emitiram uma declaração conjunta em 2015 afirmando que “A criminalização ou qualquer ausência de prestação de serviços necessários apenas para as mulheres, como o aborto e a contracepção de emergência, constituem discriminação baseada no sexo e é inadmissível”[106]. Além disso, o Relator Especial sobre a independência de juízes e advogados expressou preocupação com “as disposições do direito penal que são discriminatórias para as mulheres ... inclui[ndo] ... a criminalização do aborto”[107]. Ademais, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos expressou que as limitações ao acesso a serviços de saúde que são necessários apenas para as mulheres, inclusive o aborto terapêutico, geram desigualdades entre homens e mulheres no que diz respeito ao gozo de seus direitos[108].

2.1.5 - DO DIREITO À PRIVACIDADE E CONFIDENCIALIDADE MÉDICA

O artigo 17(1) do PIDCP prevê que “ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação”^[109]. De forma similar, o artigo 11(2) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos estabelece que “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”^[110].

O Comitê da CEDAW observou na Recomendação Geral n° 24 que, embora as violações da confidencialidade do paciente afetem homens e mulheres, elas podem dissuadir as mulheres de procurar aconselhamento e tratamento de doenças do aparelho genital, contracepção, aborto incompleto e nos casos em que tenham sofrido violência sexual ou física^[111]. O Comitê da CEDAW observou que as políticas que exigem autorização do cônjuge para o aborto afetam o direito das mulheres à privacidade^[112] e recomendou que os Estados adotem políticas que garantam a privacidade de pacientes que se submetem ao aborto^[113]. Sua declaração de 2014 sobre saúde e direitos sexuais e reprodutivos enfatizou o “direito das mulheres de ter acesso a informações e serviços de saúde sexual e reprodutiva exigindo somente consentimento individual”[114].

O Comitê de Direitos Humanos da ONU observou que “quando os Estados impõem aos médicos e outros profissionais de saúde o dever legal de denunciar casos de mulheres que se submeteram ao aborto”, pode-se constituir uma violação da privacidade de uma mulher^[115]. O comitê debateu como essas denúncias podem dissuadir as mulheres de procurar tratamento, pondo assim em perigo suas vidas, e recomendou a proteção da confidencialidade dessas informações médicas[116]. Em vários casos individuais, o Comitê de Direitos Humanos descobriu que a recusa de um Estado em agir de acordo com a decisão de uma mulher de se submeter a um aborto legal, e a interferência judicial nessa decisão, constituíram uma violação do direito à privacidade[117].

O Comitê dos Direitos da Criança enfatizou a confidencialidade das adolescentes que recebem serviços de aborto no seu Projeto de Comentário Geral nº 20, dizendo: “Todos os adolescentes devem ter acesso a informações confidenciais e não discriminatórias de saúde reprodutiva e sexual, disponíveis em serviços on-line e off-line, incluindo ... serviços de aborto seguro”[118]. Em suas observações finais, ele recomendou aos governos que garantam aos jovens o acesso à assistência médica e aconselhamento de forma confidencial sem consentimento dos pais, inclusive para serviços de saúde reprodutiva, quando isso protege os direitos das adolescentes^[119]. O comitê exigiu especificamente o acesso confidencial das adolescentes ao aborto legal[120]. Além disso, o comitê instou os Estados a garantir, na lei e na prática, que as opiniões da criança sejam sempre ouvidas e respeitadas nas decisões sobre o aborto[121].

O CDESC também recomendou aos Estados que assegurem que os dados pessoais das pacientes que se submetam a um aborto permaneçam confidenciais, e comentou sobre o problema das mulheres que procuram serviços de saúde após abortos inseguros serem denunciadas às autoridades^[122]. Por fim, o Comitê contra a Tortura apelou pela proteção da privacidade das mulheres que procuram atendimento médico por complicações relacionadas ao aborto^[123]. Ele também pediu aos Estados — incluindo o Brasil — que eliminem a prática de extrair confissões para fins de acusação de mulheres que procuram atendimento médico de emergência como resultado do aborto ilegal[124]. (Ver discussão acima sobre o direito de não ser submetido à tratamento cruel, desumano e degradante.)

Conforme observado anteriormente, embora a legislação brasileira não exija que os médicos relatem casos de aborto às autoridades policiais, as violações do direito à privacidade são comuns. Em 2014, sete mulheres foram presas e processadas devido a denúncias de médicos[125].

2.1.6 - DO DIREITO À INFORMAÇÃO

O direito à informação está consagrado no artigo 19(2) do PIDCP e no artigo 13(1) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos[126]. Além disso, a CEDAW prevê que os Estados devem eliminar a discriminação contra as mulheres, a fim de garantir, com base na igualdade entre homens e mulheres, “[a]cesso a material informativo específico que contribua para assegurar a saúde e o bem-estar da família, incluída a informação e o assessoramento sobre planejamento da família”[127] e proporcionar “[o]s mesmos direitos de decidir livre a responsavelmente sobre o número de seus filhos e sobre o intervalo entre os nascimentos e a ter acesso à informação, à educação e aos meios que lhes permitam exercer esses direitos”[128].

O direito à informação inclui tanto a obrigação negativa de um Estado de se abster de interferir na prestação de informações por parte de particulares quanto a obrigação positiva de fornecer informações completas e precisas necessárias à proteção e promoção dos direitos, incluindo o direito à saúde[129]. As mulheres e meninas sofrem desproporcionalmente quando as informações relativas ao aborto seguro e legal são retidas.

O Comitê de Direitos Humanos abordou especificamente o papel que a ausência de informação pública sobre abortos desempenha em colocar em risco a vida das mulheres. Ele pediu aos Estados que facilitem o acesso à informação pública sobre abortos legais e assegurem que os prestadores de serviços de saúde que oferecem informações sobre serviços de aborto seguro em outros Estados não estejam sujeitos a sanções criminais[130].

Em seu Comentário Geral n° 14, o Comitê dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais declarou que o direito à saúde inclui o direito à educação e à informação relacionada à saúde, incluindo a saúde sexual e reprodutiva[131]. Também observou que “[a] realização do direito à saúde da mulher exige a remoção de todas as barreiras que interferem no acesso aos serviços de saúde, educação e informação, inclusive na área da saúde sexual e reprodutiva”[132]. Em seu Comentário Geral n° 22, o Comitê observa que “a acessibilidade da informação inclui o direito de buscar, receber e disseminar informações e ideias sobre questões de saúde sexual e reprodutiva.... Todos os indivíduos e grupos, incluindo adolescentes e jovens, têm direito a informações baseadas em evidências sobre todos os aspectos da saúde sexual e reprodutiva, incluindo ... aborto seguro e cuidados pós-aborto”[133]. Em suas observações finais, o CDESC instou os Estados a realizar campanhas de disseminação de informações sobre a legalidade do aborto, e garantir que a informação sobre o aborto esteja disponível sem discriminação[134].

O Comitê da CEDAW, por sua vez, descreveu o dever dos Estados de assegurar, com base na igualdade entre homens e mulheres, o acesso à informação como parte do direito da mulher à saúde[135]. O Comitê também observou que, de acordo com o artigo 10(h) da CEDAW, as mulheres devem ter acesso a informações sobre medidas contraceptivas, educação sexual e serviços de planejamento familiar para tomar decisões informadas[136]. Ele recomendou aos Estados que eduquem as mulheres e meninas sobre as situações em que o aborto é legal e que forneçam informações abrangentes sobre a saúde sexual e reprodutiva, incluindo os riscos do aborto inseguro[137]. O Comitê pediu aos governos que cessem as campanhas negativas que estigmatizam o aborto[138] e afirmou que é necessária atenção específica para garantir que as adolescentes “tenham acesso a informações precisas sobre sua saúde e direitos sexuais e reprodutivos”[139].

O Comitê dos Direitos da Criança também instou os Estados a garantir que as crianças tenham acesso à educação e informação reprodutiva e sexual, inclusive nas escolas[140]. Em seu Comentário Geral nº 20, o CDC exortou os Estados a “adotar ou integrar uma política abrangente de saúde sexual e reprodutiva com perspectiva de gênero para adolescentes, enfatizando que o acesso desigual de adolescentes a tais informações e serviços equivale a discriminação”[141].

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos observou que as mulheres não podem gozar plenamente de seus direitos humanos sem informação e educação sobre os serviços de saúde[142]. Ela considerou especificamente que a obrigação dos Estados de fornecer informações sobre sexualidade e reprodução é “particularmente relevante”, uma vez que “ajuda as pessoas a se prepararem para tomar decisões livres e informadas sobre esses aspectos tão íntimos de suas vidas”[143]. Por esse motivo, a comissão recomendou que os Estados forneçam informações oportunas, completas, acessíveis e confiáveis sobre a saúde reprodutiva, de forma proativa[144].

3. O DIREITO AO ABORTO EM CASO DE CONFIRMAÇÃO DA INFECÇÃO POR ZIKA

O tratado da ONU e outras instituições internacionais de direitos humanos responsáveis por promover a implementação das leis internacionais dos direitos humanos — incluindo o CDESC, CEDAW, CAT, o Relator Especial sobre o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental  e a Comissão Interamericana de Direitos Humanos — instaram os Estados a descriminalizarem o aborto ou, no mínimo, legalizá-lo em casos de estupro, incesto, ameaças à vida e/ou à saúde da mulher, ou o comprometimento fetal grave.

Este entendimento condiz com uma decisão recente deste egrégio Tribunal. Em novembro de 2016, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal entendeu pela descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação. Em uma decisão sobre um caso que questionava a prisão preventiva de cinco trabalhadores acusados de realizar abortos em uma clínica clandestina no Rio de Janeiro, os ministros declararam que a criminalização do aborto no primeiro trimestre da gravidez viola os direitos das mulheres à autonomia, à saúde psicológica e física, os direitos sexuais e reprodutivos, e à igualdade de gênero, além de ter um impacto desproporcional sobre as mulheres[145]. A decisão, embora não vinculante e aplicável apenas ao caso analisado pelo tribunal, representa um importante passo para alinhar a lei brasileira com suas obrigações legais internacionais.

A presente Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental envolve as mesmas questões jurídicas constitucionais e internacionais. O pedido da ANADEP de descriminalizar o aborto no caso de infecção por Zika confirmada durante a gravidez também se baseia nas obrigações internacionais de direitos humanos assumidas pelo Brasil — de proteger os direitos humanos de milhares de mulheres, especialmente à saúde e à vida, das consequências negativas da epidemia de Zika.

A resposta do Brasil à epidemia do Zika não garante plenamente a proteção dos direitos das mulheres. O protocolo sobre a resposta do sistema público de saúde ao vírus Zika, elaborado pelo Ministério da Saúde, inclui orientações sobre cuidados pré e pós-natal e enfatiza a contracepção, mas não aborda uma série de direitos reprodutivos relevantes, incluindo o aborto considerado legal, o risco de transmissão sexual e as barreiras ao acesso à contracepção entre populações tradicionalmente desatendidas[146]. O Ministério da Saúde também não fornece informações precisas e consistentes sobre o vírus Zika. Em uma lista de perguntas frequentes em seu site, ele afirma de forma contraditória em certo trecho que “a doença não pode ser classificada como sexualmente transmissível” e, em seguida, que é “crescente a evidência de que o vírus pode ser sexualmente transmissível”[147].

Além disso, a totalidade dos impactos do vírus Zika em mulheres grávidas e seus fetos ainda é desconhecida, e essa falta de informação e incerteza científica pode causar ansiedade extrema e desnecessária, depressão e sofrimento mental em gestantes cuja infecção pelo vírus Zika foi confirmada. Note-se que, no momento, há mais perguntas do que respostas em relação a extensão e a longevidade do dano que o vírus Zika pode causar. Pesquisas recentes descobriram que bebês com exposição pré-natal ao vírus Zika podem desenvolver microcefalia nos meses após o nascimento mesmo se nasceram com uma caixa craniana de tamanho normal[148]. De acordo com o Ministério da Saúde brasileiro, em 2016 foram confirmados 10.820 casos de gestantes que contraíram a infecção por Zika e continuaram a gravidez nesse contexto extremamente estressante[149]. Continuar uma gravidez em que as consequências são desconhecidas ou pouco claras pode representar uma séria ameaça à saúde mental da mulher grávida, não apenas durante a gravidez, mas também para o resto da vida. A angústia associada à profunda incerteza sobre o prognóstico a longo prazo de fetos expostos ao vírus Zika pode levar uma mulher grávida até a causar danos a si mesma, inclusive buscando um aborto clandestino e inseguro que pode colocar sua vida em risco.

Um estudo de julho de 2016 analisou solicitações de aborto em 19 países latino-americanos recebidos pela Women on Web — uma organização sem fins lucrativos que oferece medicação para o aborto em países onde os serviços de aborto seguro são altamente restritos — antes e depois da Organização Pan-Americana da Saúde (OPAS) alertar, em novembro de 2015, sobre os riscos do vírus Zika. O estudo detectou um aumento de 108 por cento no número de pedidos de aborto no Brasil após o anúncio da OPAS sobre o Zika, em comparação com um modelo estatístico baseado em dados de anos anteriores[150]. Além disso, como muitas vezes os profissionais de saúde denunciam às autoridades casos de mulheres que sofreram aborto, elas podem ser dissuadidas de procurarem atendimento pós-aborto, exacerbando as sérias consequências para a saúde e a vida das mulheres.

Compreendida neste contexto, a interrupção da gravidez em caso de infecção por Zika confirmada deve ser qualificada como um aborto realizado para preservar a saúde ou a vida da mulher grávida. De acordo com as leis internacionais dos direitos humanos, o aborto neste contexto deve ser legal. Forçar as mulheres a continuar uma gravidez — ou procurar abortos clandestinos — em tais circunstâncias violaria seus direitos humanos, especialmente os direitos à saúde, à vida, e de não ser submetido à tratamento cruel, desumano ou degradante.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O governo do Brasil tem uma obrigação internacional de direitos humanos de eliminar de seu ordenamento jurídico qualquer restrição ao aborto que interfira de forma excessiva na capacidade da mulher de exercer a plenitude de seus direitos humanos. A negação do direito da mulher grávida de tomar uma decisão independente em relação ao aborto viola ou representa uma ameaça a uma ampla gama de direitos humanos básicos.

A epidemia de Zika pode aumentar o sofrimento mental entre as mulheres grávidas, especialmente aquelas infectadas pelo vírus Zika. Proibir o aborto em caso de infecção por Zika confirmada viola a saúde e os direitos reprodutivos das mulheres, sua autonomia e os direitos de não ser submetida à tratamento cruel, desumano e degradante, o direito à privacidade, informação e à vida. Embora nem todas as mulheres grávidas infectadas com o vírus Zika sejam vítimas de sofrimento mental, a escala do impacto é provavelmente significativa. Somente em 2016, mais de 10.000 mulheres grávidas foram infectadas pelo vírus Zika.

Portanto, o Brasil deve tomar todas as medidas necessárias, tanto imediatas quanto incrementais, para garantir que mulheres e meninas com casos confirmados de vírus Zika durante a gravidez tenham acesso a serviços de aborto seguros e legais, caso optem por eles, em conformidade com as normas internacionais de direitos humanos.

5. DOS PEDIDOS

 Por todo o exposto, a Human Rights Watch requer que sejam deferidos os seguintes pedidos:

1. que seja admitida na qualidade de amicus curiae nos autos da ADI 5581;
2. que seja intimada de todos os atos do processo por meio de sua advogada e representante legal, xxxx, inscrita na OAB/PB sob o n° xx.xxx
3. que seja deferida a realização de sustentação oral na sessão de julgamento;
4. subsidiariamente, que seja esta manifestação admitida como memorial.

No mérito, uma vez admitido seu ingresso na lide como amicus curiae, como se espera, requer que a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade cumulada de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, seja julgada integralmente procedente, pelas razões acima expostas.

Nestes termos, pede deferimento

São Paulo, 25 de abril de 2017

xxxx

OAB/PB xx.xxx