A partir de marzo de 1990, la difamación de funcionarios públicos, definida como delito contra el orden público, en virtud del artículo 6(b) de la Ley de Seguridad del Estado,ha formado la base de la mayor parte de las querellas relacionadas con la libertad de expresión. Las querellas por tal motivo presentadas ante la Corte de Apelaciones de Santiago en este plazo han afectado a dieciséis periodistas o directores de diarios, y ocho políticos. Aun cuando en su gran mayoría los presentó el ejército, una, que culminó en una condena que apoyó la Corte Suprema, la presentó el Congreso, en forma colectiva, en defensa de su honra. Con esto resulta difícil argumentar que las acusaciones de desacato de este tipo son meros residuos de las actitudes autoritarias típicas del gobierno militar. Los tribunales chilenos siguen condenando las expresiones de indignación, inquietud moral o sátira irreverente, cuando su blanco es una autoridad estatal. En la mayoría de los casos, los jueces no estimaron pertinente como defensa la falta de intención de ofender, tampoco se comprobó ningún perjuicio para el orden público en juicios en que se condenó a los demandados. Esas querellas que continúan y la falta de toda iniciativa gubernamental para ponerles coto colocan un freno permanente a la crítica pública.

Los periodistas afectados en estos procesos son Juan Pablo Cárdenas y María Eugenia Camus (Análisis), Manuel Cabieses (Punto Final), Agustín Edwards Eastman, Fernando Silva Vargas y Johnny Fraenkel (El Mercurio), Fernando Villegas (RTU Televisión), Juan Andrés Lagos y Francisco Herreros (El Siglo), Roberto Pulido y Cristián Bofill (Qué Pasa), Mario Urzúa (El País), Rafael Gumucio y Paula Coddou (Cosas), y Fernando Paulsen (la última vez en agosto de 1998) y José Ale (ambos de La Tercera).

Los políticos acusados en virtud del artículo 6(b) son (con su cargo o función a la sazón) son: Mario Palestro, diputado socialista; Eduardo Abedrapo, presidente de la Juventud Demócrata Cristiana - JDC); Jorge Schaulsohn, diputado por el PPD; Arturo Barrios, presidente de la Juventud Socialista; Francisco Javier Cuadra, ex ministro del gabinete de Pinochet; Rodolfo Seguel, diputado demócrata cristiano; Nelson Avila, diputado por el PPD; Nelson Díaz, dirigente de la JDC; y Gladys Marín, secretaria general del Partido Comunista de Chile. El dirigente socialista José Antonio Viera Gallo, ex presidente de la Cámara de Diputados, escapó a duras penas de una querella.

A partir de 1991, el general Pinochet se querelló por difamación a lo menos doce veces, en su calidad de comandante en jefe del ejército. Muchas de las expresiones que objetaba provenían de estallidos de indignación moral en discursos de conmemoración de los caídos durante el pronunciamiento militar, o bien de ardorosos debates televisivos. Otras eran reacciones a observaciones provocativas del propio Pinochet, entre ellas algunas referencias duras y ofensivas respecto de las víctimas del golpe. Los tribunales tramitaron debidamente las acusaciones del general, reunieron textos y los analizaron, e interrogaron a testigos. El único propósito judicial efectivo que tuvieron estas investigaciones inquisitoriales fue el de establecer lo que se había dicho o escrito, esto es, la existencia material del presunto "delito." Merced a la jurisprudencia existente, a los demandados les resultaba difícil, cuando no imposible, alegar falta de intención injuriosa ni establecer su inocencia mediante la prueba de la verdad.

Por ejemplo, en abril de 1996 el entonces presidente de la Juventud Socialista. ArturoBarrios, fue detenido durante seis días, condenado y sentenciado a 541 días de prisión remitida, por gritar: "Pinochet, Contreras y sus secuaces eran unos asesinos", el 11 de septiembre de 1994, en una conmemoración de las víctimas de la represión posterior al golpe. La defensa de Barrios argumentó que las palabras se habían dirigido a Pinochet como exjefe de estado, no a Pinochet como comandante en jefe del ejército, y que constituían crítica política legítima. No obstante, el juez estimó que las palabras eran injuriosas.

Dos años más tarde, en el mismo aniversario, Gladys Marín, secretaria general del Partido Comunista de Chile, dijo, en un discurso durante la conmemoración de los "desaparecidos", en el Cementerio General de Santiago: "El responsable principal del terrorismo de estado, de los crímenes contra la humanidad, Pinochet, sigue haciendo política y dando órdenes. Y eso lo hace porque el Gobierno se lo permite." Marín fue detenida el 29 de octubre de 1996, cuando patrulleros policiales cerraron el paso a su automóvil. Fue internada en la cárcel de mujeres de Santiago, donde permaneció tres días esperando el resultado de un recurso de protección presentado a la Corte Suprema. Se rechazó el recurso y la corte confirmó la acusación. El hecho de que Marín fuera dirigente política, que su marido estuviera entre los "desaparecidos" y que sus palabras fueran a las claras una opinión política, no bastó para invalidar el cargo. Un ministro disidente, Emilio Pfeffer, sostuvo que las palabras de Marín se habían pronunciado en la agitación de una reunión política y que tocaba a los ciudadanos, no a los tribunales, formarse juicios de valor sobre opiniones políticas.205 Luego de las protestas y expresiones de desconcierto venidas del exterior, el ministro de defensa, Edmundo Pérez Yoma, convenció a Pinochet de retirar su querella por "motivos humanitarios."206

El 6 de junio de 1994, la jueza María Antonia Morales, de la Corte de Apelaciones, condenó a Juan Andrés Lagos y Francisco Herrera, de El Siglo, a pena de 540 días de cárcel remitida, por una portada cuyo titular rezaba: "Caso Chanfreau: Suprema Avala Terrorismo Pinochetista;" había una foto de manifestantes que llevaban un lienzo que decía: "Jueces cómplices en crímenes." La portada se refería a un controvertido fallo de la Tercera Sala de la Corte, de trasladar a un juzgado militar el caso de Andrés Chanfreau, quien "desapareció" en julio de 1974.207 Los periodistas argumentaron que estaban ejerciendo su legítimo derecho de criticar un fallo de la Corte. El juez declaró que esta defensa no era suficiente en una acusación de difamación en virtud de la Ley de Seguridad del Estado:

Atendido el bien jurídico [...] no es necesario que exista un propósito especial del agente dirigido a causar la deshonra o el descrédito de la persona del ofendido, sólo basta el dolo genérico o propio de la figura delictiva, esto es, la conciencia del significado injurioso de la acción (sic). 208

Luego de señalar que la portada y el tenor del diario "tienden a desacreditar" a los ministros de la Corte Suprema y al auditor general del ejército, el ministro Morales sostuvo que el derecho de los periodistas a la libertad de expresión estaba limitado por otros derechos de igual importancia constitucional. El fallo deja absolutamente en claro la falta de relación entre el orden público y los cargos por difamación:

"Tratándose de ciertas personas constituidas en dignidad, en atención a que ejercen una función pública, como es en este caso la jurisdiccional, la ley ha considerado su transgresión como un atentado al orden público, por el solo hecho de su ejecución, aunque la difamación, la injuria o la calumnia no produzcan alteración en la tranquilidad pública, ni en la paz social."209

El uso que hizo el general Pinochet de la Ley de Seguridad del Estado, en calidad de picana para evitar que ni la prensa ni los políticos se desviaran a terrenos prohibidos, quedó ilustrado con claridad en el caso de José Antonio Viera Gallo, diputado socialista y candidato a senador. Luego de amenazarlo con una querella en virtud de la Ley de Seguridad del Estado, Pinochet retiró la demanda cuando Viera Gallo logró justificar su conducta al hacer una observación que a Pinochet le pareció injuriosa. Según declaró a un periodista que lo entrevistó, dio la explicación para evitar que lo arrastraran por los juzgados en un juicio que no estaba seguro de ganar, dada la dificultad de presentar una defensa en un juicio en virtud de la Ley de Seguridad del Estado.

En un debate pre electoral que se transmitió en el programa De alto riesgo, de Chilevisión, el 30 de septiembre de 1997, ante preguntas agresivas sobre las acusaciones de corrupción sin aclarar, durante el gobierno del presidente Frei, Viera Gallo, a la defensiva, respondió: "El que metió las manos, que fue el general Pinochet, está como Comandante en Jefe y puede llegar a ser presidente del Senado." De inmediato, terminado el programa, una panelista, la ex ministra de justicia de Pinochet, Mónica Madariaga, advirtió al ejército de la observación de Viera Gallo. Autoridades castrenses y, según se rumorea, el subsecretario de guerra llamaron a Chilevisión para convencer al canal que recortase el fragmento ofensivo. Chilevisión se negó, alegando que no se podía responsabilizar al canal por las opiniones de sus panelistas.

La decisión castrense de demandar a Viera Gallo en virtud del artículo 6(b) seanunció el 4 de octubre, luego de una reunión especial de generales, y tuvo la aprobación de Pinochet, quien se encontraba en ese momento en misión militar en China. Temeroso de una bola de nieve de acusaciones y contra acusaciones, si el juicio seguía su curso, el gobierno trató de parchar el conflicto. El ministro de defensa, Eduardo Pérez Yoma, convenció a Viera Gallo de que hiciera un gesto de conciliación. El 7 de octubre, en compañía de Pérez Yoma, el diputado leyó su explicación al representante de Pinochet, mayor general Rafael Villarroel, en el ministerio de defensa.210 La foto de Viera Gallo que apareció en la prensa al día siguiente, y que lo muestra inclinado para estrechar la mano del general, bajo la mirada aprobadora de un Pérez Yoma radiante, fue una imagen clara de las contradicciones de la transición. Pérez Yoma ya había advertido a Viera Gallo de las consecuencias, si permitía que el juicio siguiera adelante. Como lo informó El Mercurio: "Comió con el diputado la noche del lunes, al que le hizo ver que a su juicio la situación era delicada, porque sus propios asesores jurídicos habían llegado a la convicción de que había motivos para una querella por injurias y que, dado que le aplicarían la Ley de Seguridad del Estado, llevaba todas las de perder. Ello, en razón de que de acuerdo a dicha norma, lo que se califica es si hubo o no ofensa y no si el querellado tuvo la intención de hacerlo o si es capaz de probar sus dichos." (subrayado nuestro).211

Viera Gallo volvió a tocar el tema en una entrevista de prensa: "Con una Ley de Seguridad del Estado como la que hay en Chile, que protege prácticamente a todas las autoridades, la libertad está muy restringida. Si mañana un ministro o un senador, o un integrante de un alto tribunal, o un militar robara, no se puede decir: inmediatamente le aplican la Ley de Seguridad del Estado. No basta que la persona pruebe la verdad, lo que se está sancionando es que se le impute un delito. Eso es gravísimo."212

La honra del Congreso: el caso Cuadra

Sería un error atribuir estas trabas al debate público solamente al interés de Pinochet por frenar las críticas del gobierno militar. Como vimos en el capítulo III, las leyes de difamación cruzan la historia de Chile como un contrapunto y los funcionarios estatales las ocuparon para desarmar a los críticos mucho antes del 11 de septiembre de 1973. Aparte del ejército, ninguna institución de gobierno ha invocado estas leyes desde el retorno de la democracia, pero al menos cinco querellas iniciadas por el poder judicial y el Congreso, después de 1990, avalan el hecho de que ellas siguen poniendo un freno a la crítica política.

En una de estas querellas, el Congreso, en su conjunto, demandó a un ex ministro de Pinochet por un comentario en una entrevista de un semanario, el que se interpretó como un ataque intencional y calculado contra el prestigio del Congreso. El caso es de gran interés, pero también causa inquietud, por varios motivos. Se trataba de una querella presentada por un organismo democrático contra un ex funcionario superior del gobierno militar, al revés de la mayoría de las querellas por la Ley de Seguridad del Estado. Se invocaba una presunta afrenta contra la honra, no ya de una persona, sino de una institución, y revelaba un consenso inquietante, en el cual participaban políticos de casi todo el espectro, con excepción de algunos dirigentes del Partido por la Democracia, que una acción que limita el derecho a la crítica política es legítima en defensa del prestigio de una institución de estado. Por último, porque la Corte Suprema respaldó esta actitud contra el fallo de una corte de apelaciones que defendía el derecho a criticar.

El caso afectó a Francisco Javier Cuadra, analista político y ex secretario general de gobierno bajo el régimen de Pinochet. Durante su ocupación del cargo, Cuadra, que era un protegido de Pinochet y pertenecía a la línea dura, tenía fama de manipular las noticias y atacar a la prensa de la oposición, lo que lo tornaba profundamente impopular con la oposición democrática. En una larga entrevista que apareció en Qué Pasa, del 14 de enero de 1995, bajo el título: "Algunos parlamentarios consumen drogas", Cuadra sostenía que el consumo de drogas en círculos políticos y de gobierno era un problema cada vez mayor y expresaba su preocupación de que su exclusión del programa político tuviera consecuencias desastrosas. Cuando se le preguntó si se refería al consumo de drogas por parte de políticos de alto nivel, parlamentarios, o funcionarios públicos, Cuadra respondió:

Existen informaciones en este sentido. Hay algunas personas de la clase política. Hay algunos parlamentarios, y otras personas que ejercen funciones públicas que consumen drogas. Lo más grave es que se trata de políticos con relevancia potencial. Estamos en una etapa de consolidación de la democracia y me preocuparía nucho que, entre otras cosas, el sistema democrático no se consolidara porque parte de la clase política no sabe asumir sus responsabilidades en forma debida."

Ante la insistencia del entrevistador, Cristián Bofill, Cuadra se negó a nombrar a ningún funcionario público, parlamentario ni partido político particularmente proclive al consumo de drogas, y subrayó que "afortunadamente, este es un problema de personas y de pocas personas, que no tiene que ver con el Parlamento como institución ni con los partidos políticos como tales ni con cualquier otra institución pública."

Estas afirmaciones generaron una reacción inmediata de los parlamentarios, en todo el espectro político. Se estimó que la negativa de Cuadra de fundamentar sus asertos con el nombre de personas vulneraba el prestigio del Congreso, pues ponía en tela de juicio la integridad de todos sus miembros. Muchos pensaron que tal era la intención expresa de Cuadra. El 30 de enero de 1995, Gabriel Valdés, entonces presidente del Senado, acusó a Cuadra ante la Corte de Apelaciones de Santiago en virtud del artículo 6(b) de la Ley de Seguridad del Estado y de diversos artículos del Código Penal, entre ellos el artículo 263, quetrata de difamación. Vicente Sota Barros, entonces presidente de la Cámara de Diputados, hizo lo mismo. Las dos acusaciones, más otra de Renovación Nacional, se acumularon en un solo juicio ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que nombró a Rafael Huerta Bustos como juez de instrucción.213 El 14 de junio, luego de una indagación que duró cuatro meses, el juez Huerta acusó a Cuadra en virtud de la Ley de Seguridad del Estado y del artículo 263 del Código Penal, por difamar la honra del Congreso. El 19 de junio, Cuadra quedó detenido y trasladado al Anexo Capuchinos de la cárcel, donde permaneció durante 19 días, hasta que, el 7 de julio, salió en libertad bajo fianza.214

El 19 de diciembre, el juez Huerta condenó a Cuadra y lo sentenció a 540 días de prisión remitidos, descalificación para todo cargo público mientras durare la pena, una multa de 100,000 pesos y costas. Cuadra apeló y el 18 de enero de 1996, la Corte de Apelaciones, por unanimidad, rechazó el veredicto del juez Huerta y absolvió al querellado. La Corte sostuvo que las expresiones de Cuadra no se podían interpretar como peligrosas para el orden público. Los querellantes presentaron un recurso de queja en contra de los ministros de la corte de apelaciones y el 14 de mayo de 1996 la Corte Suprema lo aceptó. La Corte Suprema confirmó la condena de Cuadra y rehabilitó la pena de prisión por infracción de la Ley de Seguridad del Estado. De acuerdo con los procedimientos que se contemplan en esta ley, no cabe otra apelación.

El razonamiento en que se fundaron los fallos judiciales en el caso Cuadra revela un profundo desacuerdo en la interpretación de la declaración de Cuadra y del concepto de orden público que se supone que la ley debe proteger. La Corte de Apelaciones, presidida por el ministro Carlos Cerda, basó su fallo en una idea del orden público que estaba ligada íntimamente con el ejercicio de los derechos humanos, incluso el derecho a criticar, y quiso demostrar que según esta definición las declaraciones de Cuadra no habían sido perjudiciales sino, al contrario, un uso constructivo de aquel derecho, al criticar una conducta que podría llevar al Congreso, y por tanto al conjunto de instituciones democrática, al desprestigio.215 En cambio, el juez de instrucción que condenó a Cuadra y la sala de la Corte Suprema que confirmó el fallo interpretaron las palabras de Cuadra como una afrenta a la honra de lasinstituciones del estado.

Al condenar a Cuadra, el juez Huerta rechazó su defensa en el sentido de que no había sido su intención ofender, con el mismo argumento que se había empleado en ocasiones anteriores, de que la difamación es una ofensa contra la "honra objetiva", en cuyo caso no es necesario probar la intención dolosa. Tampoco estimó el argumento de que una infracción al artículo 6(b) debe dirigirse contra personas determinadas y no a una institución, como es el Congreso, escudándose en el hecho de que, en interrogatorios posteriores en la corte, Cuadra había revelado algunos nombres. Si bien lo anterior era efectivo, los nombres no se conocían al momento de la acusación, momento en que Cuadra se negó expresamente a darlos, alegando que no eran pertinentes a lo que quería decir.

El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago que desautorizó este fallo se basó en la relación entre los dos valores que estaban en juego: el orden público y la libertad de expresión. Dividiendo el significado del orden público en tres elementos: las reglas que rigen el funcionamiento de las instituciones de estado, la tranquilidad pública y los valores básicos subyacentes de la vida social, la corte estimó que las palabras de Cuadra eran inofensivas. Ellas ni habían violado las reglas del estado, ni perturbado la paz pública, ni minado los valores básicos. Al contrario, en atención al contexto e importancia de las palabras de Cuadra, la Corte de Apelaciones de Santiago estimó que

mostraban una disposición a develar ciertas informaciones que se estiman históricamente propicias para producir una actitud de alerta ante lo que se considera contrario a lo más sagrado de la organización social: el Parlamento como institución, las instituciones públicas en general, los partidos políticos como tales, la consolidación de la democracia y a la independencia de la autoridad en la adopción de sus decisiones, todo lo cual condice con los contenidos más esenciales de la dimensión axiológica del orden público.

Como el orden público, según el dictamen de la Corte de Apelaciones de Santiago, se concebía, en el preámbulo de la Ley de Seguridad del Estado, en términos de los derechos humanos preservados y protegidos bajo un sistema democrático de gobierno, no se le podía invocar para limitar el derecho a manifestar críticas, salvo circunstancias más que extraordinarias. Este fue un dictamen sumamente excepcional, que interpretaba fielmente la importancia fundamental que el derecho internacional de derechos humanos otorga a la libertad de expresión. En un comentario desusadamente franco, la corte expresó la esperanza de que

una decisión de este tipo tenga un efecto aleccionador para que, descartada una clara criminalidad, se atrevan las personas a hablar sobre males del sistema público, por incómodos e hirientes que sean, a objeto de morigerar dichos males en aras del bien común.

La Corte Suprema rechazó estos argumentos casi sin entrar en debate sobre los asuntos que se presentaron en el tribunal inferior. Su conclusión fue que las palabras deCuadra eran:

desdorosas para todos los parlamentarios en ejercicio porque sin nombrar en particular a ninguno, siembra la duda acerca de quiénes son los que podrían hallarse esclavizados, con el consiguiente deterioro de su lealtad hacia la ley y los intereses nacionales, es decir, en esa forma se deja comprometida ante la opinión pública la idoneidad moral e integridad como patriotas que debe exigírseles para poder cumplir las elevadas responsabilidades que cargan sobre sí (subrayado nuestro). 216

Al respaldar la queja disciplinaria en contra de la Corte de Apelaciones, los ministros de la Corte Suprema sostuvieron que sus colegas habían incurrido en "falta y abuso" por dar a la infracción cometida por Cuadra "una acepción distinta de la que fluye clara y naturalmente de su texto legal." Su falta estuvo en optar por una interpretación de la ley que en opinión de la Corte Suprema era disconforme, aun cuando concordase con las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. 217 Este fallo apagó las esperanzas de que los efectos perniciosos del artículo 6(b) se pudieran corregir mediante la sola interpretación judicial.218 Es probable que la persistencia de esta ley sirva para disuadir e impedir toda crítica abierta de las autoridades del estado cuando las instituciones democráticas funcionan, al parecer. normalmente. Resulta muy inquietante que fueran dirigentes democráticos, precisamente, los que iniciaron la querella y que su estimación de que el sobreseimiento de Cuadra era arbitraria encontrara apoyo en el tribunal supremo del país. En 1996, Human Rights Watch y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) presentaron el caso Cuadra a la Comisión Internacional de Derechos Humanos.

El precio de la irreverencia: el caso de Cosas

Las querellas recientes en virtud del artículo 6(b) de la Ley de Seguridad del Estado, que inició en enero de 1998 el presidente de la Corte Suprema, Servando Jordán López, contra cuatro periodistas estuvieron motivadas, en apariencia, por poco más que molestia ante comentarios adversos en la prensa, en algunos casos de carácter sumamente irreverente. El caso reveló otro elemento objetable de esta ley, los peligros de que abusen de ella funcionarios públicos que invocan su autoridad para protegerse ellos mismos frente a un desaire público.

Las relaciones entre Jordán y la prensa se habían deteriorado durante 1997, luego derevelaciones de corrupción judicial en casos de tráfico de drogas y la presentación de dos mociones de acusación constitucional en su contra en el Congreso, las que se habían cubierto extensamente en la prensa. En la moción que presentó la UDI, el ministro Jordán quedaba vinculado con una presunta maniobra de protección de drogas, con jueces y funcionarios judiciales implicados, en tanto que el Partido Socialista y el PPD lo acusaron de permitir, en circunstancias controvertidas, la salida de la cárcel de Luis Correa Ramírez, elemento clave de la droga colombiana, quien huyó de inmediato del país. Aunque la Cámara de Diputados, en julio de 1997, votó en contra de impugnarlo, el período del ministro Jordán en el cargo se rebajó de tres años a dos, debido a una ley de reestructuración de la Corte Suprema, que se promulgó en diciembre del mismo año, y él jubiló del poder judicial a comienzos de enero de 1998. El presidente de la Corte Suprema quedó amargado con su jubilación prematura y estimaba que le habían "expropiado" un año de su carrera.219

El 9 de enero de 1998 presentó una querella en virtud del artículo 6(b) contra el periodista Rafael Gumucio, del canal de televisión Rock and Pop, y Paula Coddou, de la revista Cosas. Las palabras que ofendieron fueron de Gumucio en respuesta a un cuestionario jocoso que publicó Cosas en su número del 2 de enero, dentro de un resumen humorístico de 1997 titulado "Riéndose de 1997 ¡Un año Caballo!" En respuesta a la pregunta: ¿Por qué el ministro Servando Jordán no fue designado senador ídem? Gumucio había escrito: "Era viejo, feo y con un pasado turbio, no como los otros de la Corte Suprema." El 21 de enero, actuando con notable celeridad, Raimundo Díaz Gamboa, el juez que nombró la Corte de Apelaciones de Santiago para investigar las acusaciones, acusó a Gumucio y Coddou en virtud del artículo 6(b) y los detuvo. No fue posible reunir un quórum de la Corte de Apelaciones de Santiago para dar la libertad bajo fianza, y Gumucio y Coddou estuvieron en la cárcel hasta el otro día.220 Salieron al mediodía siguiente previo pago de una fianza de 100.000 pesos.

La corte ordenó la confiscación inmediata de todos los ejemplares de la edición, tanto en venta como en existencia, además de los fax del cuestionario que se habían enviado a seis celebridades, y de las respuestas de éstas. Llegaron Carabineros a la oficina de Cosas a embargar el material, pero no pudieron hacerlo, pues la edición se había agotado y los faxestaban destruidos.221 Parece que la medida contra la publicación no fue legal.222 La exigencia de entregar los fax y las respuestas al cuestionario era una violación de la confidencialidad de las fuentes de los periodistas.

Se informó que ciertos dignatarios intervinieron en favor de los periodistas y lograron convencer a Jordán de renunciar al juicio contra Gumucio y Coddou, y al caso quedó sobreseído el 6 de febrero. La capacidad de que disponía el ex presidente de la Corte Suprema para retirar la querella a voluntad ejemplifica la facultad que se otorga a la parte litigante en virtud del artículo 6(b), de poner término al procedimiento en forma unilateral. Como vimos en el capítulo III, las facultades de un litigante para poner término a una acción penal, según la ley chilena, se limitan por lo general a aquellos casos en que no se trata de ningún interés público, como en los juicios ordinarios por injuria. Al contravenir este principio, la discreción que se concede a la autoridad litigante en los juicios en virtud de la Ley de Seguridad del Estado crea una fusión peligrosa entre poder público e interés privado, Se puede presumir que una amenaza de querella por violación de la seguridad externa del estado, aun cuando no se cumpla, bastaría para frenar el comentario irreverente, lo que daría a ministros y funcionarios una protección muy cómoda contra el escrutinio público.

Junto con la querella contra Gumucio y Coddou, en virtud del artículo 6(b), el ex ministro Jordán se querelló también contra José Ale, reportero de La Tercera y autor de un breve artículo sobre la azarosa carrera del ex presidente de la Corte Suprema, que apareció en dicho diario el día de la renuncia de Jordán (7 de enero), y además contra el director de La Tercera, Fernando Paulsen. En el caso de este último, los textos objetados eran el artículo de Ale y dos cartas al director relacionadas con el ex presidente de la Corte Suprema, junto con una entrevista a Rafael Gumucio en la que éste se refería a la querella en su contra. La ministra María Antonia Morales interrogó tanto a Paulsen como a Ale, pero ambos quedaron de inmediato en libertad mientras continuaba la investigación.

Aquí el ex presidente prosiguió el litigio de manera implacable. El 29 de enero, la ministra Morales había cerrado el sumario luego de determinar que ni Ale ni Paulsen había cometido delito. El abogado de Jordán apeló, pero el ministro Cornelio Villarroel, que reemplazaba transitoriamente a Morales, confirmó el dictamen de ella. Luego de una segunda apelación, el 10 de marzo, la segunda sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por unanimidad, confirmó el dictamen de no procesar.223

Pero las cosas no quedaron ahí. En septiembre, en una audiencia convocada para decidir el cierre definitivo del juicio, la quinta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago revocó de pronto al dictamen anterior y ordenó que Paulsen y Ale se sometieran a juicio. La audiencia, que se celebró el 16 de septiembre, ante ministros de la Corte de Apelaciones que no eran los que habían llevado a cabo la investigación, se anunció a última hora y, según Paulsen, su abogado no tuvo tiempo de alegar.224 Paulsen y Ale quedaron detenidos el 16 de septiembre y fueron trasladados a la cárcel de Capuchinos, donde permanecieron detenidos durante más de veinticuatro horas antes de que se pudiera reunir un tribunal que otorgara la libertad bajo fianza.

Como se había hecho costumbre desde los primeros años ochenta, cuando las escenas de esta clase eran habituales, los periodistas y el público, según se informa, saludaron con aplausos a Paulsen y Ale cuando la policía los sacó de las oficinas de La Tercera y los llevó a los tribunales para oír la notificación de los cargos. Los ministros que se ocupaban de la solicitud de libertad bajo fianza prohibieron la entrada de la prensa a la sala. Estaba claro que el proceder que el alcalde de Santiago calificó de "maniobra legal típica de personajes del pasado" seguía en pleno vigor tras ocho años de gobierno supuestamente democrático. Aparte del alcalde, entre los personajes que, según versiones de prensa, visitaron a Paulsen y Ale en Capuchinos, o que telefonearon para manifestar su apoyo, se contaron el vice ministro de justicia, José Antonio Gómez (a título personal), el ministro secretario general de gobierno, Jorge Arrate, el ministro de relaciones exteriores, José Miguel Insulza, y el presidente del Senado, Andrés Zaldívar. Pero, según se informa, sólo el ex presidente de la Cámara de Diputados, José Antonio Viera Gallo, víctima a su vez de un encuentro cercano con el artículo 6(b), manifestó alguna crítica de la ley.225

Cuestión de honor: censura previa del poder judicial

La existencia simultánea, dentro de la Constitución, del derecho a la vida privada y a la honra, y el derecho a la libertad de expresión conduce de modo inevitable a choques entre ambos derechos. Las normas internacionales de derechos humanos reconocen este conflicto en potencia y lo resuelven con la afirmación de que el derecho de libre expresión está sujeto a eventual responsabilidad y sanción por ofensas causadas a la honra de terceros. No obstante, en los casos que se analizan a continuación, los tribunales estimaron que la protección de la honra privada era justificación suficiente para prohibir la publicación de noticias, opiniones o imágenes que las personas consideraran lesivas para su honra o la de sus familias.

Un vehículo por el cual las personas pueden pedir una orden judicial contra una editorial es el recurso de protección, mecanismo que está al alcance de todos para proteger sus derechos constitucionales.226 La jurisprudencia chilena, en los últimos años, ha concedido precedencia expresa al derecho a la vida privada y la estima pública por encima del derecho a la libertad de expresión e información. Al aceptar argumentos en pro de imponer estas órdenes judiciales, los tribunales no han tomado en cuenta los fundamentos muy limitados que permite el derecho internacional en materia de restricción previa. Dichos fallos judiciales equivalen a censura previa, prohibida expresamente en el artículo 19(12) de la Constitución. También ha habido jurisprudencia limitada en favor de la libertad de expresión. que expone un punto de vista más de acuerdo con los conceptos modernos de democracia. Estos fallos valiosos se destacan en los comentarios que siguen.

Prohibición de "Impunidad Diplomática"

Al justificar su decisión de prohibir la circulación en Chile del libro Impunidad Diplomática, de Francisco Martorell, la Corte Suprema dictaminó que sólo las tiranías o las dictaduras podían ejercer la censura. Formaba parte de:

una política de Estado no democrático, practicada por agentes administrativos que operan como vigilantes, respecto de ideas --no sobre conductas-- religiosas, políticas o morales, que se reputan peligrosas, impidiendo que lleguen al público, por estimarse contrarias a los intereses de los gobernantes, o para el control que éstos ejercen sobre la sociedad.

Con este punto de vista, los ministros, con un dictamen, eliminaron la censura en una sociedad democrática. Ellos sostuvieron que la prohibición se justificaba con el fin de evitar una violación del derecho a la honra, que, según el dictamen, tiene precedencia sobre la libertad de expresión cuando los dos derechos chocan. Ninguno de estos argumentos se puede conciliar con las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. En derecho internacional de derechos humanos, la honra queda protegida contra el abuso de la libertad de expresión por la imposición de la responsabilidad ulterior (pues la restricción previa es inadmisible). El artículo 29 de la Convención Americana declara que los gobiernos no pueden usar la defensa de un derecho para justificar la supresión de otro o su restricción más allá de los límites que la propia Convención permite. El Pacto Internacional contiene un principio parecido.

El libro Impunidad Diplomática fue una investigación de las circunstancias que determinaron la exoneración del Embajador argentino, Oscar Spinoza Melo, y su súbita salida de Chile, en 1991. En el libro se alegaba que Spinoza había intentado hacer chantaje a políticos y empresarios chilenos prominentes, mediante la revelación de detalles de fiestas que se realizaron en la embajada, y reproducía las cartas de chantaje. Julio Dittborn, vicepresidente de la UDI, uno de los dos partidos conservadores de oposición, había denunciado al ministerio de relaciones exteriores los presuntos intentos de extorsión de Spinoza.227 La editorial, Planeta, que ya había lanzado el libro en la Argentina, se proponía lanzarlo en Chile el 22 de abril de 1993. En el último momento la Corte de Apelaciones de Santiago ordenó a la editorial que suspendiera el lanzamiento, porque había recibido un recurso de protección interpuesto por Andrónico Luksic Craig, uno de los empresarios más acaudalados de Chile. El 31 de mayo, la Corte, por una mayoría de dos contra uno, decidió otorgar a Luksic el recurso y prohibió la internación de Impunidad Diplomática a Chile y su circulación en el país. Se transmitieron órdenes a las autoridades aduaneras en los puertos y aeropuertos chilenos en el sentido de confiscar todo ejemplar del libro que se encontrare en el equipaje de los pasajeros.228 En junio, la Corte Suprema, por unanimidad, confirmó el fallo de la Corte de Apelaciones.

Todo comentario sobre el libro o el procedimiento judicial se suprimió en virtud de una prohibición de informar, de fecha 23 de abril de 1993. Dos días después. la corte retiró la prohibición de informar, pero prohibió citar el libro en la prensa. Martorell denunció que unos desconocidos lo intimidaban y por su parte pidió a un tribunal protección para su integridad física. Abandonó el país en septiembre, en la misma fecha en que la Corte de Apelaciones de Santiago ordenaba detenerlo para responder a cargos de injuria, y se fue a vivir a Buenos Aires. Ocho de los personajes que se nombran en el libro, incluso Dittborn, se querellaron contra Martorell por injurias y ganaron, y el autor fue condenado, por último, a una pena suspendida de 540 días de prisión. Martorell regresó a Chile, pero la circulación de su libro en el país no se ha permitido nunca.

En cuanto al conflicto entre derecho a la honra y derecho a la libertad de expresión, la Corte de Apelaciones de Santiago sostuvo que los derechos que se enumeran en la Constitución están escritos en orden descendente de importancia, y que la libertad de expresión figura cerca del final de la lista, después del derecho a la honra. En su apoyo de este fallo, la Corte Suprema estimó correcta la prohibición en virtud del recurso de protección, porque el objeto del fallo era evitar una violación de derechos constitucionales que sería imposible resarcir una vez cometida:

El solo inicio de una vulneración genera graves daños imposibles de reparar en términos equivalentes al bien que significa su respeto para quien los posee y requiere conservarlos íntegros e inviolables.

La Corte también estuvo de acuerdo con la Corte de Apelaciones en cuanto a que la protección de la honra y la vida privada constituían:

valores de tal jerarquía y trascendencia que la sociedad política se organiza precisamente para preservarlos y defenderlos, de modo que no puede admitirse concepción alguna del bien común que permita el sacrificio de ellos, ni convertir tal sacrificio en un medio para que prevalezca otra garantía constitucional."229

En mayo de 1996, la Comisión Americana de Derechos Humanos concluyó que Chile estaba en violación de las disposiciones sobre libertad de expresión que figuran en la Convención Americana de Derechos Humanos, por prohibir la internación, distribución y circulación en Chile de Impunidad Diplomática. La comisión hizo un llamado a Chile para que se levantara la prohibición y se permitiera el regreso de Martorell con fines de promover su libro en Chile. Martorell volvió efectivamente a Chile, donde trabaja de escritor y periodista en televisión. La prohibición sigue en pie.

En defensa de la prohibición ante la Comisión Americana de Derechos Humanos, el gobierno de Chile argumentó que había un choque frontal entre el derecho de Martorell a la libertad de expresión y el derecho a proteger su honra de las personas que se mencionan en el libro. En virtud de los artículos 25 y 11(3) de la Convención Americana, sostuvo el gobierno, las personas tenían derecho a protección legal contra ataques a su honra y dignidad; el uso preventivo del recurso de protección era, pues, legítimo, insistió el gobierno, si la honra y la dignidad corrieron riesgo inminente de violación.

En su rechazo de la defensa del gobierno de Chile, la comisión señaló que los valores que estaban en juego comprendían no sólo el derecho a expresar ideas sino el "derecho de la comunidad en general de recibirlas."230 También se refirió a la prohibición "absoluta" de la censura previa que figura en el artículo 13; la única excepción en que se permite la censura previa, de acuerdo con la Convención Americana, era en el caso de "espectáculos públicos" que pudieran ser perjudiciales para menores. Si bien prohibe la restricción previa, la Convención reconoce límites al derecho de libertad de expresión cuando establece laresponsabilidad de autores y editoriales si violaren los derechos de terceros.

En una presentación conjunta ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Human Rights Watch y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) destacaron que

Los redactores de la Convención, conscientes del debate acentuado por el gobierno de Chile, trazaron una línea precisa y clara para tratar los derechos de libertad de expresión y de honra. En lo específico, en el artículo 13(2) de la Convención efectúa un distingo crítico entre "restricción previa" e "imposición de la responsabilidad ulterior." En opinión de los redactores de la Convención, que coincide con la de numerosos estudiosos jurídicos respetados, los imperativos del derecho de libre expresión impiden absolutamente todo recurso a la censura previa como medio de proteger el derecho a la honra. Por tanto, en lugar de censura previa, la Convención permite "la imposición de la responsabilidad ulterior" como medio aceptable y suficiente para frenar todo abuso del derecho a la libre expresión que pudiera incidir en el derecho a la honra." (Traducción de Human Rights Watch.)

La comisión confirmó esta doctrina:

El artículo 13 determina que cualquier restricción que se imponga a los derechos y las garantías contenidos en el mismo, debe efectuarse mediante la imposición de la responsabilidad ulterior. El ejercicio abusivo de la libertad de expresión no puede estar sujeto a ningún otro tipo de limitación.231

La comisión rechazó igualmente la postura del gobierno en el sentido de que algunos de los derechos protegidos en la Convención gozaban de preferencia natural sobre otros y citó el artículo 29 de la Convención, que prohibe expresamente que los gobiernos hagan uso de cualquiera de las disposiciones de la Convención para justificar la supresión de un derecho o restringir su ejercicio más allá de las limitaciones que se contemplan en la Convención. Una experto chilena en derecho internacional de derechos humanos ha explicado este punto en un comentario sobre el caso:

La jurisprudencia y la doctrina internacionales están absolutamente claras en cuanto a que los derechos humanos son interdependientes y no jerarquizados, por lo que en derecho internacional los conflictos entre derechos se resuelven caso a caso y serán las circunstancias de cada caso las que sirvan de base para decidir qué derecho prima, no habiendo una jerarquía de derechos establecida a priori y en abstracto. [...] Como que el derecho internacional establece los límites dentro de los cuales puede regularse --y, por lo tanto, limitarse-- cada derecho, el juez debe examinar, antes de resolver el aparenteconflicto entre derechos humanos, si la forma de restricción que se ha usado está permitida para ese derecho, y si se ajusta a las exigencias del derecho internacional; si dichas exigencias no se cumplen, no necesitará entrar a conocer qué derecho debe primar, sino que deberá declarar que la restricción sobrepasó los límites permitidos y, consiguientemente, decidir que ella es injustificada.232

La doctrina que se establece en la Corte Americana de Derechos Humanos es que el derecho a la libre expresión sin censura previa "tiene un alcance y un carácter especiales" y es "una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática."233

La jurisprudencia sobre Impunidad Diplomática ayudó a debilitar las garantías de libertad de expresión en Chile. En ella se establecía que los tribunales mirarían con buenos ojos las peticiones de prohibición de una publicación que presentare cualquier persona que se sintiere difamada o insultada. Además, una orden judicial contra la circulación de un libro o de un artículo de revista en Chile no dispone ninguna inmunidad del autor o editorial contra una querella por injuria. Si el propósito de la orden que pidió la parte demandante fue el de evitar el daño a su honra y fama, parece evidente que este propósito se cumplió con la propia orden y no debería existir la posibilidad de ninguna otra acción en contra del autor.

La lógica del fallo en el caso Martorell, en el sentido de que "la honra se la gana a la libertad de expresión", se puede apreciar en fallos posteriores. El más reciente data de julio de 1998, cuando la quinta sala de la Corte de Apelaciones de Santiago concedió una orden judicial contra la revista Caras. La corte accedió a un recurso de protección que presentaron los parientes de un hombre que se suicidó luego de la muerte de su hija en un accidente aéreo en el Perú, que acaeció en febrero de 1996. Caras investigaba las noticias de prensa, sobre la base de informaciones atribuidas al abogado de la familia, en el sentido de que el hombre se había suicidado, presa de una profunda depresión causada por un fallo judicial adverso respecto de un reclamo de indemnización. Interrogados por un periodista, los miembros de la familia se negaron a comentar el caso. También presentaron un recurso de protección, declarando que Caras amenazaba con publicar la noticia sin el permiso de la familia. El 2 de julio la corte otorgó el recurso y ordenó a la revista que no publicara esa información ni ninguna otra relacionada, de manera directa o indirecta, con el caso. Además, exigió a Caras que entregara sus archivos. Caras suspendió la publicación, pero apeló a la Corte Suprema. La directora de Caras, Paula Escobar, declaró de manera convincente que el fallo de la corte "sólo puede basarse en el supuesto falso que los asuntos públicos que implican dolor y tragedia para una familia no pueden ser tratados por la prensa." La corte no sólo prohibió la publicación del reportaje sino que prohibió también toda información sobre el tema en larevista o en ninguna otra publicación en ninguna forma.234

Una excepción en el caso de los pasteles envenenados

La Corte Suprema no ha confirmado siempre los fallos de la Corte de Apelaciones que otorgan recursos de protección a periodistas, lo que apunta a opiniones divididas entre los ministros, en relación con la vida privada y la honra. La Corte Suprema rechazó por unanimidad una orden judicial que suspendía la transmisión de un documental por televisión, sobre una base parecida a la del caso Martorell, en la que sostenía los argumentos que presentó un ministro disidente. Seis meses después de levantar la prohibición de este documental, la Corte Suprema mantuvo la que pesaba sobre la transmisión, por televisión. de la película de Martin Scorsese, La última tentación de Cristo.235

El programa en cuestión era un episodio en la serie de TVN titulada Mea Culpa, en que se trataba de la historia verídica de un estudiante que mandó pasteles envenenados a su novia, con miras a provocarle un aborto. Mea Culpa es uno de los programas más sintonizados de TVN y en él se dramatizan casos criminales sensacionales con la participación de actores que se parecen a los personajes de la vida real, a quienes muchas veces se entrevista en persona. El programa narraba la historia de un estudiante de arquitectura condenado a trece años de prisión por enviar a su novia pasteles envenenados con arsénico y dañar la salud de dos miembros de su familia en forma permanente. Aun cuando el estudiante fue condenado por el crimen, su hermana logró obtener un recurso de protección que prohibía que TVN transmitiera el programa. En entrevista de prensa, el abogado de la familia declaró que el recurso tenía por objeto "proteger, por sobre la libertad de información, un derecho mayor como es el de la honra a las personas."

Al otorgar el recurso, la Corte de Apelaciones dictaminó que la transmisión del programa sería "un acto arbitrario e ilegal" que afectaría los derechos del estudiante y de su familia, la que no tenía ninguna responsabilidad en el crimen.236 El juez disidente, Milton Juica, argumentó con fuerza que

impedir el desarrollo de un programa televisivo sobre la base hipotética de que su divulgación puede afectar la honra y dignidad de una persona, respecto de hechos verídicos, constituiría una especie de censura previa no autorizada por la ley. Por lo tanto, afectaría otra garantía constitucional como lo es el derecho de opinar o de información contemplado en el número 12 del artículo 19 de la Constitución Política. Sin perjuicio que, si con motivo de la edición del mismo programa, las partes puedan ejercer las acciones que corresponderían si en dicha exhibición, efectivamente, se incluyen pasajes o circunstancias que puedan dañar la dignidad u honra de cualquiera persona.237

En diciembre de 1996 la Corte Suprema, ante apelación, confirmó por unanimidad la opinión de Juica, y se permitió por fin la exhibición del programa.

La censura como medida precautoria

La ley chilena permite a los litigantes otra línea de defensa para prohibir la publicación de informaciones que ellos consideran injuriosas, aun cuando ya sean de dominio público. Una de las medidas prejudiciales precautorias que los tribunales pueden adoptar al inicio de cualquier investigación criminal, puede ser, entre otras, la confiscación de las publicaciones aludidas en un juicio por injuria. En virtud del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, el juez de instrucción que investiga un crimen debe "dar protección a los perjudicados, consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación de los delincuentes..." El artículo 114 faculta al juez para obtener "los instrumentos, armas u objetos de cualquier clase que parezcan haber servido o haber estado destinados para cometer el delito..." En un "delito" de libertad de expresión, los jueces estiman que los libros, revistas o diarios son instrumentos del delito o posible delito y por tanto se les puede embargar.

Los jueces pueden ordenar el embargo de ejemplares de una publicación, a petición del demandante, al inicio de una demanda por injuria o calumnia. Entre dichas medidas se cuenta la prohibición preventiva de la publicación hasta el momento en que el juez dictamine que se levante las medidas. Aunque esta disposición tiene por objeto, claramente, asegurar que una indagación criminal comience por garantizar protección a la víctima de un delito, en un caso penal de injuria su aplicación resulta problemática, pues conlleva la negación de un derecho constitucional. En el caso de la periodista María Irene Soto, que se analiza a continuación, una orden de embargo determinó la prohibición, durante más de cuatro años, de una publicación que el juez posteriormente estimó que no era injuriosa.

El libro Los secretos de Fra Fra, de María Irene Soto, reportera investigadora que entonces trabajaba en Hoy, salió publicado en Chile el 27 de diciembre de 1991. Es un reportaje de investigación acerca de adquisiciones de terrenos y otros negocios, presuntamente controvertidos, en que participaría Francisco Javier Errázuriz (apodado Fra Fra), prominente empresario, candidato a la presidencia en las elecciones de 1989, por el partido Unión de Centro Centro (UCC), y hoy senador. Publicó el libro una pequeña imprenta independiente, Mosquito Editores, en una edición barata que se distribuyó en los quioscos de diarios de todo el país. El 3 de enero de 1992, Errázuriz se querelló contra Sotopor injuria criminal y calumnia. La jueza del Primer Juzgado del Crimen de Santiago, en ejercicio de facultades discrecionales, ordenó el embargo inmediato del libro. Los secretos de Fra Fra, que había tenido activa venta durante una semana, desapareció de los quioscos en veinticuatro horas. El 6 de enero la jueza dictaminó una prohibición de informar sobre el caso y prohibió también "la divulgación oral o escrita de informaciones concernientes al libro." 238

Las fuentes de Los secretos de Fra Fra son casi exclusivamente documentos judiciales de querellas en las que Errázuriz aparece como demandado o demandante, es su mayoría desconocidas para el público en general. El libro evita el rumor o el chisme. Su contenido tiene importancia pública por cuanto trata, no de la vida privada de un dirigente político y ex candidato presidencial, sino de sus negocios.

El juicio contra Soto por injuria durmió en los tribunales hasta el 23 de septiembre de 1996, cuando la Corte Suprema finalmente lo sobreseyó. Durante este lapso de cuatro años y nueve meses, a Soto nunca se la acusó oficialmente de ningún delito. El juez que investigaba los argumentos de Errázuriz incluso rechazó varias peticiones de su cliente de que la acusara, porque no lograba establecer que se hubiera cometido un delito. Cuando el demandante apeló del fallo del juez ante la Corte de Apelaciones de Santiago, ésta confirmó el fallo y devolvió el expediente a la corte para una mayor investigación. A pesar de no tener pruebas de que Soto hubiera transgredido la ley, el juez se negó a reconsiderar la prohibición que impedía la circulación del libro. Además, la prohibición de informar que impuso el juez acallaba toda discusión pública a propósito del libro o de su contenido durante todo el lapso de la investigación judicial. Desde entonces, el libro no ha vuelto a aparecer en Chile.

La facultad discrecional de los jueces para retirar un libro de la circulación mientras dura la investigación de su contenido injurioso debe ser una medida transitoria dirigida a proteger la honra o la reputación del demandante mientras el juez investiga para determinar si efectivamente se ha cometido un delito. Sin embargo, las leyes vigentes no precisan en qué circunstancias es admisible dicha prohibición, y el juez no tiene que justificar su decisión ni atenerse a un plazo fijo. El caso Soto señala que un demandante poderoso puede detener revelaciones embarazosas, impidiendo que lleguen al público, con sólo presentar una querella por injuria. Soto fue afectada profundamente. No sólo estuvo sometida a una investigación inquisidora durante casi cinco años sino que sufrió una pérdida financiera considerable (por último recuperó sólo una fracción de los libros confiscados).

La seguridad nacional en el caso Palamara

En todo el mundo, la seguridad nacional es una de las causales que se usa con mayor frecuencia para justificar la censura. Dado el secreto que rodea los asuntos de seguridad nacional, la invocación de esta causal como motivo de censura exige que los tribunales esténalerta para cerciorarse de que se trata de un riesgo auténtico y que toda limitación de la libertad de expresión se adecúe y sea proporcional a dicho riesgo. Un principio que goza de aceptación cada vez mayor, entre los estudiosos de derecho internacional y los expertos de las Naciones Unidas, es que la seguridad nacional se puede invocar sólo "para proteger la existencia de la nación o su integridad territorial o independencia política contra la fuerza o la amenaza de fuerza."239

Uno de los campos más controvertidos en que se ha invocado la seguridad nacional se refiere a la publicación de documentos clasificados o informaciones privilegiadas por parte de ex oficiales de las fuerzas armadas, funcionarios públicos o periodistas. En la jurisprudencia europea, va aumentando el peso de opinión en el sentido de que el hecho de que una información sea clasificada no constituye per se base suficiente para demandar a los funcionarios que la revelan al público, y que es preciso pesar el beneficio potencial que encerraría la revelación para el público contra el posible perjuicio que pudiere causar.240

Este principio, en forma implícita, impugna el derecho de los servicios públicos a invocar motivos de seguridad nacional como fundamento para imponer prohibiciones generales sobre las revelaciones de informaciones privilegiadas que hagan sus funcionarios. Dichas prohibiciones pueden admitir la supresión de informaciones inocuas o críticas de interés público, y no sólo aquellas informaciones cuya difusión causaría un auténtico riesgo de seguridad. El caso que sigue es ilustrativo.

A comienzos de 1993, Humberto Palamara Iribarne, ex oficial de marina y a la sazón civil contratado por la Armada, estaba terminando un libro sobre inteligencia militar, cuyo título era Etica e Inteligencia Militar. Palamara pensaba publicar el libro en la imprenta Ateli, una pequeña empresa en la austral ciudad de Punta Arenas, donde él vivía. La tesis central del libro era que la inteligencia militar tiene que encuadrarse en un marco de respeto por los derechos humanos.

El reglamento de la marina prohibe que las personas que están a su servicio publiquen artículos en la prensa que "envuelvan una crítica a los servicios de la Armada, de organismos públicos o de gobierno", además de "asuntos de carácter secreto, reservado o confidencial, temas políticos o religiosos u otros que puedan dar margen a una polémica o controversia en la que se pueda ver envuelto el buen nombre de la institución." 241 La publicación en la prensa se permitía solamente previo conocimiento y autorización del comandante u otra autoridad naval competente. Palamara solicitó permiso y éste le fue denegado sobre la base de que la publicación comprometería la seguridad nacional. Por no entregar el libro fue demandado por "incumplimiento de deberes militares" y "desobediencia", ambos delitos según el Código de Justicia Militar.

El mismo día, un grupo de funcionarios del juzgado naval se presentaron en la imprenta Ateli y confiscaron todos los ejemplares del libro, además de los originales y una diskette. En seguida fueron a la casa de Palamara, donde incautaron todos los ejemplares que éste tenía en su poder y borraron el texto del disco duro de su computador. La Corte Marcial Naval de Valparaíso condenó a Palamara a sesenta y un días de prisión, una multa equivalente a once meses de sueldo y suspensión de sus obligaciones, por una observación que hizo criticando a un juez naval. En junio de 1996 se le sentenció a 662 días de prisión por los otros dos cargos, sentencia que la Corte Suprema redujo posteriormente a 102 días.

Durante el juicio Palamara tenía orden naval de no comentar el juicio en público ni hacer "comentarios críticos públicos o privados, que vayan en desmedro o dañen la imagen de la institución, autoridad naval o de quienes instruyen la causa judicial o investigación sumaria en su contra."

Según los peritos navales que prestaron testimonio en el juicio, el libro de Palamara no poníaen peligro la seguridad nacional. En lugar de liberar de inmediato la obra, la corte amplió la investigación a otros aspectos de su contenido que podrían ser "relevantes desde el punto de vista institucional de la marina o información obtenible sólo de fuentes cerradas" o que podrían afectar "a los intereses institucionales." Se llamó a otro grupo de peritos, quienes concluyeron que el libro no contenía informaciones obtenidas de fuentes privilegiadas, pero que sí era pertinente para la marina y afectaba sus intereses institucionales.

En enero de 1996, Human Rights Watch y el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) presentaron el caso Palamara a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre la base de que en su proceso contra Palamara Chile había violado los artículos 8 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso está todavía en estudio ante la comisión.

205 "Confirmaron proceso a Gladys Marín, pero ordenaron su libertad provisional", La Epoca, 31 de octubre de 1996.

206 "Pinochet retiró querella contra Gladys Marín", La Epoca, 1 de noviembre de 1996.

207 Uno de los ministros responsables de la decisión, Hernán Cereceda, fue acusado de negligencia grave en el cumplimiento de su deber, en 1993, y destituido de su cargo en el poder judicial por su papel en este juicio, además de otras irregularidades.

208 Alejandra Matus, "Condenan a periodistas de 'El Siglo' por injurias a Suprema", La Epoca, 7 de junio de 1994.

209 Id.

210 Viera Gallo insistió más tarde que se trataba de una "explicación", no una excusa.

211 Blanca Arthur, "La imagen de la paz y la guerra, entretelones de un complejo acuerdo", El Mercurio, 12 de octubre de 1997.

212 Raquel Correa, "Explicando sus explicaciones", El Mercurio, 19 de octubre de 1997.

213 Como se observa en el capítulo III, las vistas por delitos en virtud de la Ley de Seguridad del Estado son procedimientos rápidos que comienzan con un sumario dirigido por un ministro de la Corte de Apelaciones.

214 Cuadra hubiera podido conseguir fianza antes, pero prefirió esperar la decisión de la Corte Suprema en relación con un recurso de amparo que se presentó con miras a anular la acusación. La Corte rechazó el recurso el 5 de julio.

215 Carlos Cerda, distinguido ministro de corte y académico, fue uno de un puñado de jueces que se opusieron al gobierno militar. Su insistencia en investigar casos de "desaparecidos", pese al peligro físico que corría, le mereció una mala calificación en la clasificación anual de jueces que realiza la Corte Suprema, pero le ganó el respeto de sus colegas y la admiración del movimiento internacional de derechos humanos.

216 "Condena de 540 días de cárcel para Cuadra", La Epoca, 15 de mayo de 1996.

217 Id.

218 En este resumen jurídico del caso Cuadra, nos hemos basado en el análisis en Medina, "Libertad de expresión...", op. cit., págs. 193-202.

219 Carta de Servando Jordán a Raimundo Díaz Gamboa, el juez que investigaba los cargos contra Rafael Gumucio y Paula Coddou, en virtud del artículo 6(b), citada en "Jordán se desistió", El Mercurio, 29 de enero de 1998.

220 Mónica Retamal Fuentes, "Periodistas al banquillo de los acusados", El Mercurio, 10 de enero de 1998.

221 Jazmín Jalilie Madrid, "Falló intento de requiar revista Cosas", La Tercera, 23 de enero de 1998.

222 El artículo 41 de la Ley Sobre Abusos de Publicidad dispone que la corte puede requisar sólo cuatro ejemplares, salvo que la ofensa afecte la seguridad externa del Estado o se traté de delitos contra las buenas costumbres, o de la provocación a los delitos de homicidio, robo, incendio.

223 Ana María Sanhueza, "Corte confirmó resolución de no procesar a director de La Hora", La Hora, 10 de marzo de 1998. (Paulsen también dirige el vespertino de COPESA, La Hora.)

224 Jazmín Jalilie, "Detenidos director y periodista de La Tercera", La Tercera, 17 de septiembre de 1998.

225 Jazmín Jalilie y Eduardo Rossel, "Libres director y periodista de La Tercera", La Tercera, 18 de septiembre de 1998.

226 La protección judicial contra violación de un derecho constitucional está garantizada en el artículo 20 de la Constitución Política, que dice que "el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de sus derechos y garantías establecidos en el artículo 19 ... podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes."

227 Human Rights Watch no adopta ninguna posición respecto de las informaciones o puntos de vista que aparecen en Impunidad Diplomática, obra que continúa inaccesible para el público chileno.

228 "La sucursal de Planeta en Chile no comercializa libro en el país", La Epoca, 14 de abril de 1993.

229 El artículo 12 de la Constitución contiene un último párrafo (No. 26), en el sentido de que la regulación de las garantías constitucionales por otras leyes "no podrá afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio."

230 La comisión citó una opinión consultiva de la Corte Inteamericana de Derechos Humanos sobre este punto. Véase Inter-American Court of Human Rights, Consultative Opinion OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985.

231 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informa Anual de la Comisión Interamercana de Derechos Humanos, 1996 (OEA/Ser.L/V/II.95), pág.251, párr.58.

232 Cecilia Medina, "Libertad de expresión...", pág.175.

233 Corte Interamericana de Derechos Humanos, "La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)", Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, opinión separada del juez Puza Escalante, Serie No. 5.

234 Revista Caras: prohibido informar, El Mercurio, 2 de agosto de 1998; "Revista Caras: prohibición de informar es un atentado a la libertad de prensa", La Tercera, 15 de agosto de 1998

235 El caso se analiza en el capítulo V.

236 "'El desconocido' reemplazó caso de los pasteles envenenados en TVN", La Epoca, 23 de octubre de 1996.

237 Oscar Pinto, "Levantan prohibición a 'Mea culpa'", La Epoca, 11 de diciembre de 1996.

238 "Juez prohibe informar sobre libro, La Epoca, 7 de enero de 1992.

239 The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights, U.N. Doc. E/CN/1985/4, párr. 29. (Traducción de Human Rights Watch.) Véase también el informe de Abid Hussein, relator de las Naciones Unidas sobre libertad de expresión e información, según el cual "Con fines de proteger la seguridad nacional, el derecho a la libertad de expresión e información se podrá limitar sólo en los casos graves de amenaza política o militar a la nación entera." Report of the Special Rapporteur on Promotion and Protection of the Right to Freedom of Opinion and Expression, Mr. Abid Hussein, U.N. Doc. E/CN.4/1995/32 (1994).

240 Un ejemplo ilustrativo es la sección 97B del Código Penal alemán, que dispone que la publicación de un auténtico secreto hecha por una persona que creyó erróneamente que la información no tenía derecho a mantenerse en secreto, no es delito si la persona actuó con la intención de detener una actividad que dicha persona estimaba que era ilegal. Sandra Coliver, "Commentary on the Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information", en Human Rights Quarterly, Vol. 20, No. 1, febrero de 1998, págs. 66-68.

The Johannesburg Principles on National Security, Freedom of Expression and Access to Information", Human Rights Quarterly, Vol. 20, No. 1, febrero de 1998. Los principios se adoptaron en una reunión de peritos en derecho internacional, seguridad nacional y derechos humanos, citada en virtud del artículo 19, el Centro Internacional contra la Censura, en colaboración con el Centro de Estudios Jurídicos Aplicados, de la Universidad de Witwatersrand, en Johanesburgo. Los principios se basan en derecho internacional y regional, y normas relativas a la protección de los derechos humanos, la práctica estatal en desarrollo (según se refleja, entre otros aspectos, en los fallos de juzgados nacionales) y losprincipios generales del derecho que reconoce la comunidad de naciones.

241 Artículo 89 de la Ordenanza de la Armada.

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CAPITULO IV (CONT) — AUTONOMIA E INFLUENCIA

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