En Chile, las violaciones de la libertad de expresión son atípicas, si se las compara con otros países del hemisferio. En su mayoría, los países tienen en distinto grado una prensa relativamente abierta y diversa, y un debate público dinámico y a menudo mordaz, pero los periodistas con frecuencia deben encarar represalias físicas por su trabajo, de parte del estado. En Chile. los periodistas y los políticos de oposición no corren, en general, riesgos personales, pero el debate público se muestra relativamente asordinado, atenuado y tímido, como si la expresión sin ambages conllevara un riesgo personal o bien un peligro para la sociedad. A partir del retorno al régimen democrático, las violaciones de la libertad de prensa se pueden rastrear, no en la actuación represiva del poder ejecutivo, sino en la persistencia de leyes que no protegen los valores democráticos esenciales y entraban el debate vigoroso que la democracia necesita.

La sociedad chilena ha mostrado siempre un profundo respeto por las formalidades de la ley escrita. Los tribunales guardan una larga tradición de adherir a la regla de que su misión es la de aplicar la ley, en el sentido literal, y son reacios a interpretarla a la luz de otras inquietudes subyacentes, como por ejemplo, la preservación de los valores democráticos y los principios internacionales de los derechos humanos.96 Muchas de las leyes relativas a la libertad de expresión tienen raíces en el siglo pasado, se refinaron y elaboraron en los años treinta y durante la guerra fría. y sus disposiciones muestran una continuidad notable.97 Si bien el progreso hacia la derogación o modificación de dichas leyes ha sido lento, los jueces más antiguos, con escasas excepciones, se han ocupado sólo en forma superficial de los principios constitucionales respectivos o de los principios subyacentes relativos a los derechos humanos.

Dos campos de legislación ofrecen especial interés. Uno es el de las leyes que limitan la crítica política por prohibición de ciertas expresiones que se estiman insultantes para funcionarios de alto rango en instituciones públicas. El segundo se refiere a una serie de leyes y reglamentos que limitan el acceso del público a la información de manera mucho más extensa que la que permiten las normas internacionales de los derechos humanos. En ambos casos, la protección constitucional de los derechos a la libertad de expresión es limitada. El derecho a la honra y a la vida privada, igual que la libertad de expresión, están garantizadosen la Constitución, pero la libertad de expresión no está protegida lo suficiente contra restricciones impuestas en nombre de la honra o la vida privada. No existe una garantía expresa del acceso del público a la información y buena parte de las limitaciones más serias de este derecho emanan de los propios tribunales.

Debilidad de la protección constitucional de la libertad de expresión

La Constitución de 1980 reconoce la libertad de expresión, pero no la resguarda lo suficiente. Ideada por las fuerzas armadas y sus partidarios conservadores, tenía por objeto crear "una democracia autoritaria, vigorosa y protegida, basada en el concepto de unidad, participación e integración de todos los sectores del país."98 Las instituciones políticas quedaban protegidas permanentemente contra la subversión izquierdista, que las fuerzas armadas veían como peligro permanente de la democracia. El artículo 8, por ejemplo, prohibía la expresión de ideas estimadas contrarias a la esencia de la institucionalidad chilena, vedando la propagación de "doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción de la sociedad, del estado o del orden jurídico de carácter totalitario o fundada en la lucha de clases", con una clara referencia al marxismo. En un paralelo histórico con la derogación de la Ley de Defensa de la Democracia, en 1958, al término del gobierno de Ibáñez, el artículo 8 fue derogado en agosto de 1989, tras una negociación entre la oposición democrática y el gobierno militar. Esto no altera la índole autoritaria básica de la Constitución.

Muchas otras normas que reflejan el concepto de la "democracia protegida", siguen intactas. Respecto a la libertad de expresión, el general Pinochet, como acostumbraba hacerlo en otras materias, fijó pautas a los nueve abogados conservadores que comenzaron a redactar la nueva constitución, cuatro años después del golpe. Es significativo que sus recomendaciones a la comisión en relación con los medios de comunicación se ocuparan de la libertad de expresión, al parecer, como asunto secundario El general pedía:

Revisión de la legislación sobre medios de comunicación social, con el objeto de que, respetándose la legítima libertad de expresión, se impida que éstos sean empleados para destruir la institucionalidad, los principios morales, los valores de la nacionalidad, o la honra de las personas.99

La calificación de la "libertad de expresión" con el adjetivo "legítima" es elocuente y traslada de inmediato la atención a las condiciones que debe cumplir la persona que ejerce el derecho y subraya los efectos potencialmente negativos que puede tener para la sociedad. Si bien las normas internacionales permiten ciertas limitaciones a la libertad de expresión, hay que probar que dichas limitaciones son tanto legítimas como necesarias y no deben vulnerar el propio principio de la libre expresión. En derecho internacional se estima que esta es la piedra angular de una sociedad democrática.

Protección básica

El artículo 19(12) de la Constitución Política dispone protección expresa a "la libertad de emitir opinión y la de informar", y prohíbe la censura previa.100 No obstante, no deja en claro con qué motivo se puede limitar el derecho con la imposición de sanciones legales por abuso, salvo disponer que dichos motivos deben establecerse por ley. Queda en claro, sin embargo, que los abusos se deben tratar con la imposición de sanciones futuras, no con la censura previa. Los derechos de los demás a protección contra abusos de la libertad de expresión también se resguardan expresamente en el artículo 19(4). El equilibrio correcto entre estos derechos opuestos deben establecerlo los tribunales cuando investiguen acusaciones relativas al uso de la libertad de expresión. Como observamos en el capítulo V, lo lamentable es que el precedente jurídico de los últimos años estima que el derecho a la honra y la vida privada es de categoría superior a la de la libertad, posición que carece de todo apoyo en la Constitución. Esta doctrina ha llevado a casos de censura previa impuesta por los tribunales, violando la prohibición constitucional de esta práctica.

Aun cuando el texto del artículo 19(12) se refiere únicamente al derecho a expresar opinión y a informar, los peritos jurídicos que consultó Human Rights Watch convienen en que abarca también el derecho a buscar información y recibirla. La comisión Ortúzar se ocupó de este punto y su conclusión fue que el derecho a ser informado está implícito en el derecho de informar.101 El derecho a "buscar, recibir y difundir [información]" está en el texto tanto del Pacto Internacional como de la Convención Americana.102 En opinión de Human Rights Watch, se debe interpretar que este derecho trae consigo, en general, un derecho a tener acceso a informaciones oficiales, además de aquellas que están habitualmentedisponibles. El derecho internacional de los derechos humanos no dispone expresamente el derecho a las informaciones oficiales, pero al estado sí se le exige que "respete" y "promueva" el derecho a informarse.103 Como el derecho a buscar información forma parte esencial del derecho a la libre expresión, las mismas limitaciones que rigen para la libertad de expresión rigen también para él. En consecuencia, para limitar el acceso a la información oficial, el estado sólo puede invocar circunstancias precisas, sujeto a las mismas reglas de legitimidad que rigen para las limitaciones a la libertad de expresión en general. Desde el comienzo de los años ochenta, tanto los tribunales europeos como el Consejo de Europa han reconocido la importancia que tiene el acceso a informaciones oficiales dentro de una participación democrática en curso de profundización.104 Como se verá a continuación, Chile tiene una tradición débil en materia de acceso público a las informaciones oficiales, hecho que el gobierno ha reconocido y que ha motivado proyectos de ley con miras a ampliar dicho acceso.

La prohibición de la censura previa y la exigencia de que las leyes que sancionen los abusos del derecho a informar deben ser aprobadas por mayoría absoluta del Congreso, representan resguardos importantes de la libertad de expresión. Estas garantías básicas forman parte de la tradición democrática chilena. Expresiones parecidas se encuentran enla Constitución de 1925 y en la Constitución de 1833, a la que se considera, en general, como iniciadora de la época democrática republicana de Chile.105 En los textos anteriores, la protección oficial de la libertad de expresión no se apoya en ninguna precisión de los límites que los gobiernos deben observar para restringir el derecho. Si bien las normas antiguas disponían cierta protección contra actos arbitrarios del ejecutivo, no protegían el derecho, por tanto, contra leyes restrictivas que aprobaran las mayorías parlamentarias. El problema figura, hasta cierto punto, en la Constitución de 1980, como sigue:

La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella la autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.106

El efecto de esta garantía depende, evidentemente, del sentido que se le dé a las palabras "derechos en su esencia", frase que deja sin resolver la cuestión de lo que es la esencia de un derecho. La protección que se brinda a la libertad de expresión se debilita porque no precisa los motivos admisibles de restringir la libertad de expresión, como los que figuran en el artículo 19(3) del Pacto Internacional y el artículo 13(2) de la Convención Americana.107

La difamación y el derecho a la honra y a la vida privada

La protección contra la difamación, además de la invasión de la vida privada de alguien, también figuran entre las garantías constitucionales. El párrafo 4 reza como sigue:

El respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia.

La infracción de este precepto cometida a través de un medio de comunicación social y que consistiera en la imputación de un hecho o de un acto que es falso, o que cause injustificadamente daño o descrédito a una persona o a su familia, será constitutiva de delito y tendrá la sanción que determine la ley. Con todo, el medio de comunicación podrá excepcionarse, probando ante el tribunal correspondiente la verdad de la imputación salvo que ella constituya por sí misma el delito de injuria contra particulares. Además, los propietarios, editores, directores y administradoresdel medio de comunicación social respectivo serán solidariamente responsables de las indemnizaciones que procedan.108

El término honra en español se refiere a la buena fama o prestigio público de una persona. La ley chilena distingue entre difamación y ofensas contra el honor, las que afectan no sólo el prestigio público sino también su aspecto subjetivo o personal, como una falta al respeto de una persona o al honor de su familia.109 Las ofensas contra el honor constituyen injurias.110 Hay una diferencia importante entre difamación e injuria. El demandado en un juicio de difamación puede establecer su inocencia si prueba la verdad de la declaración injuriosa (exceptio veritatis).111 En caso de injuria, la verdad no constituye defensa, salvo que el afectado sea funcionario público y que la declaración injuriosa se refiera a su función pública. Como se observa más adelante, la regla de que la verdad no es defensa se ha aplicado también en juicios en virtud de la Ley de Seguridad Interior del Estado.

No hay ninguna ley vigente que se refiera a la difamación como ofensa concreta. No obstante, durante el debate parlamentario sobre el proyectado ley de prensa, que se analiza a continuación, un senador de oposición derechista propuso una modificación, en el sentido de cambiar el artículo 19(4) en una ley especial sobre difamación y aumentar las penas por encima de las que ya existen en el Código Penal para la injuria. La moción, afortunadamente, fue rechazada.

Las garantías constitucionales de libertad de expresión quedan así protegidas cuando el estado las suspende con facultades extraordinarias. Se puede declarar el llamado Estado de Asamblea, cuando el país está en guerra, durante el cual la libertad de expresión y deinformación se puede limitar o aun suspender del todo. Durante conflictos internos (Estado de Sitio) o inestabilidad derivada de catástrofes naturales (Estado de Catástrofe), solamente se puede limitar estos derechos. La suspensión general de derechos protegidos en virtud del Pacto Internacional no está permitida ni aun cuando hay derogaciones en vigencia: las medidas restrictivas se deben adoptar sólo "en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación."112 Además, a los tribunales chilenos, en virtud del artículo 41(3) de la Constitución, les está vedado juzgar la validez de la justificación que dé la autoridad al declarar derogaciones y limitaciones. Aunque este artículo se puede interpretar en el sentido de que no inhibe al juez de juzgar la naturaleza proporcional de las limitaciones impuestas, en la práctica, los jueces, de manera casi unánime, han entendido que la regla prohíbe terminantemente esos juicios.113 Esta jurisprudencia, establecida aun antes de que entrara en vigencia la Constitución de 1980, es contraria a la postura de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que ha declarado que un gobierno no puede suspender derechos sobre la base de una decisión del ejecutivo que a los tribunales no se les permite cuestionar.114 Cuando hay facultades extraordinarias en vigor, a los tribunales les toca desempeñar un papel decisivo en contener el abuso del poder ejecutivo.

Leyes de desacato a la autoridad

Chile tiene un cuerpo de leyes cuyo objeto es castigar las expresiones de desacato a quienes ocupan cargos importantes en cualquiera de los tres poderes del estado. Hay disposiciones sobre desacato a la autoridad en el Código Penal, la Ley de Seguridad del Estado y también el Código de Justicia Militar.115 La lógica subyacente de estas leyes seapoya en el concepto de que es obligación mostrar respeto por la autoridad en razón de su alta investidura, y refleja esencialmente un concepto de la persona como súbdito, no ciudadano.

Las leyes que penan la crítica ofensiva o injuriosa de las autoridades públicas son comunes a la mayoría de los países latinoamericanos: se encuentran en los códigos penales de Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Se les da el nombre genérico de leyes de desacato,116 según la definición que da la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

Las leyes de desacato son una clase de le que penaliza la expresión que ofende, insulta o amenaza a un funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales. Estas leyes tienen una larga historia, habiéndose promulgado en tiempos de los romanos para defender el honor del emperador. Hoy en día, las leyes de desacato que subsisten en muchos Estados miembros, se justifican so pretexto de la necesidad de proteger el adecuado funcionamiento de la administración pública. A este respecto, se dice que las leyes de desacato cumplen una doble función. En primer lugar, al proteger a los funcionarios públicos contra la expresión ofensiva o crítica, éstos queden en libertad de desenpeñar sus funciones y, por tanto, se permite el gobierno funcione armónicamente. Segundo, las leyes de desacato protegen el orden público porque la crítica de los funcionarios públicos puede tener un efecto desestabilizador para el gobierno nacional, dado que, --según se argumenta-- ella se refleja no sólo en el individuo objeto de la crítica, sino en el cargo que ocupa y en la administración en la que presta servicios. 117

La disposición sobre desacato de la Ley de Seguridad del Estado pena potencialmente la crítica a un parlamentario, un ministro de la Corte Suprema o al jefe de policía, entre otros dignatarios estatales. De acuerdo con el artículo 6(b) de la ley, es una ofensa contra el orden público:

"insultar al Presidente de la República, Ministros de Estado, Senadores o Diputados, miembros de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la República, Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas o General Director deCarabineros,118 sea que la difamación, la injuria o la calumnia se cometa con motivo o no del ejercicio de las funciones del ofendido."

Se ha usado esta ley durante cuarenta años, desde que el presidente Ibáñez la promulgó en 1958 para frenar la crítica política.119 Es irónico que fuera el gobierno izquierdista del presidente Allende el que agregó a los jefes de las fuerzas amadas y de orden a la lista de quienes podían demandar en virtud de la ley.

Las faltas por desacato a la autoridad se tratan de acuerdo con normas especiales que reducen las garantías de debido proceso y los derechos de defensa, y disponen sanciones más fuertes. Los procedimientos de investigación abreviados dejan menos tiempo para la defensa que el delito de injuria en el Código Penal. La primera audiencia la dirige un ministro de corte de apelaciones, quien a la vez investiga y juzga el cargo. Se puede apelar de la sentencia al pleno de la corte de apelaciones, pero los derechos a apelar ante la Corte Suprema son limitados. Los condenados en virtud del artículo 6(b) van a la cárcel (aunque las penas con frecuencia se suspenden). La pena máxima por injuria o calumnia es tres años de cárcel; en cambio, la pena por una infracción al artículo 6(b) puede llegar a cinco años. De hecho, el desacato a la autoridad constituye un delito más grave que la injuria corriente. Los procedimientos especiales que se aplican demuestran que legisladores y jueces conciben la ley como herramienta para tratar sumariamente las expresiones que se supone podrían perturbar el orden público. La ley define el desacato a la autoridad como violación del orden público. De hecho, hace tiempo que los tribunales se han abstenido de averiguar si una expresión presuntamente despectiva o insultante ponía en peligro, efectivamente, el orden público, o si su propósito era tener dicho efecto. En cambio, han considerado que el peligro está implícito en el propio insulto. En ninguno de los juicios sobre derechos humanos en virtud del artículo 6(b) que Human Rights Watch estudió, entre 1970 y 1998, se prueba el vínculo causal. Los jueces, en su mayoría, incluso han rechazado por inadmisibles las pruebas presentadas, aunque es la defensa más obvia en un juicio de este estilo. El orden público es, en el hecho, un disfraz, uno de los tantos disfraces que asumen las acusaciones de desacato a la autoridad. La naturaleza efectiva de la infracción es el insulto o la crítica propiamente tal.

El artículo 6(b) es ambiguo en cuanto a si su objeto es resguardar el cargo público en sí contra la crítica o al funcionario titular contra quien se dirige la crítica. Se ha interpretadola ley en ambos sentidos. Las críticas contra una institución pública han sido más escasas, pero no hace mucho, en 1995, se condenó a un crítico por ofender el honor del Congreso, como institución, sin que hubiera nombrado a ninguno de sus miembros en particular.120 ¿Es legítimo concebir que las instituciones públicas tienen honor y, en consecuencia, el derecho a protección igual que un particular? El asunto no se trata expresamente en los tratados de derechos humanos y hay poca jurisprudencia internacional coherente, en derechos humanos, que se ocupe concretamente del asunto. Nuestra opinión es que en un sistema democrático de gobierno las instituciones públicas, como tienen que responder ante el público, deben someterse a un nivel intenso de vigilancia, como ocurre con los funcionarios públicos, y por ende no deben gozar de un nivel tan elevado de protección contra ataques injuriosos, como es el caso de los particulares. Las democracias deben dejar un margen ancho de tolerancia a las críticas destructivas y excesivas, con el fin de resguardar la protección del derecho esencial de criticar. Hace falta, además, un mayor debate para establecer en qué medida, si la hubiere, es legítimo proteger una institución pública contra críticas excesivas. En opinión de Human Rights Watch, los ciudadanos deben estar libres, y sentirse libres, de criticar las instituciones que los representan y para las cuales pagan impuestos, salvo que la libertad de expresión estuviere restringida debido a una emergencia que amenace la vida de la nación.121

En los procedimientos del artículo 6(b) hay una disposición que permite que el funcionario ofendido inicie una demanda o la retire a voluntad, la que facilita aún más el abuso de esta ley con el fin de acallar la crítica. Como principio general, según la ley chilena, las únicas acusaciones criminales que puede retirar la víctima son las que no se refieren a un interés público, como sería una demanda privada por injuria. Las infracciones del orden público del artículo 6(b) son por definición asuntos de interés público, a pesar de lo cual el demandante tiene derecho a detener la acción en cualquier momento. De este modo, se puede aprovechar la ley con facilidad para intimidar a los críticos con la perspectiva de la penalización y una acusación desigual.

En un informe decisivo, publicado en 1995, sobre las leyes de desacato a la autoridad, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos llegó a la conclusión de que "las leyes de desacato son incompatibles con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque reprimen la libertad de expresión necesaria para el debido funcionamientode una sociedad democrática."122 En cuanto a si estas leyes son necesarias, sostuvo lo siguiente:

La protección especial que brindan las leyes de desacato a los funcionarios públicos contra un lenguaje insultante u ofensivo es incongruente con el objetivo de una sociedad democrática de fomentar el debate público. Ello es especialmente así teniendo en cuenta la función dominante del gobierno en la sociedad y, particularmente, donde se dispone de otros medios para responder a ataques injustificados mediante el acceso del gobierno a los medios de difusión o mediante acciones civiles individuales por difamación o calumnia. Toda crítica que no se relacione con el cargo del funcionario puede estar sujeta, como ocurre en el caso de todo particular, a acciones civiles por difamación y calumnia. En este sentido, el encausamiento por parte del gobierno de una persona que critica a un funcionario público que actúa en carácter oficial no satisface los requisitos del artículo 13(2) porque se puede concebir la protección del honor en este contexto sin restringir la crítica a la administración pública. En tal sentido, estas leyes constituyen también un medio injustificado de limitar el derecho de expresión que ya está restringido por la legislación que puede invocar toda persona, independientemente de su condición."123

La comisión estimó que el efecto paralizante que las leyes de desacato tenían sobre la crítica era inevitable y citó un fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos, en el sentido de que si bien las sanciones o multas no impedían que un peticionario se expresase, "equivalen, no obstante, a una censura, que posiblemente lo disuada de formular críticas de ese tipo en el futuro."124

En el debate sobre este informe, el delegado del gobierno de Chile, Edmundo Vargas Carreño, se opuso con fuerza al sentir de la comisión y sostuvo que el asunto "no era una preocupación básica de derechos humanos en el continente." Observó, además, que el artículo pertinente del Código Penal chileno tenía más de un siglo de existencia y que no se había aplicado nunca, o muy rara vez. Ante declaraciones relativas a la falta de tolerancia de los funcionarios públicos, dijo: "Creo que este es un problema, reconozco, de importancia tal vez más teórica, porque no he visto problemas en la práctica que puedan suscitar dificultades."125

En ambos asertos Vargas no estaba en lo cierto. La importancia del asunto y las dificultades que causaba habían quedado demostradas en el caso Verbitsky, en la Argentina, que al ser sometido a la comisión en 1992 motivó el estudio de ésta sobre las leyes de desacato.126 En su referencia al Código Penal chileno, Vargas no mencionó que sólo tres meses antes de su discurso, el Congreso chileno había invocado los artículos 263 y 264 del Código Penal, como también el Artículo 6(b) de Ley de Seguridad del Estado, en un juicio extensamente publicitado, que seguía en curso.127 Una omisión más grave fue la de no reconocer en absoluto la existencia de la Ley de Seguridad del Estado ni a los veinticuatro periodistas y políticos enjuiciados por delitos de libertad de expresión según la ley, durante los gobiernos de Aylwin y de Frei.

Ofensa a las Fuerzas Armadas

Las Fuerzas Armadas y de Orden de Chile tienen sus propias leyes de desacato a la autoridad, aplicables a los civiles. Ellas comprenden el artículo 284 del Código de Justicia Militar (amenazas, ofensas o insultos a las Fuerzas Armadas) y el artículo 276, relativo al delito de sedición. Las ofensas que cometan los civiles en virtud de la ley de sedición se juzgan en juzgados militares y se priva al demandado del derecho a que lo juzgue un tribunal independiente e imparcial. A pesar de que las condenas han sido escasas, la demanda misma intimida y frena el derecho democrático esencial de criticar a los miembros de las Fuerzas Armadas por una violación de los derechos humanos.

El artículo 284 del Código de Justicia Militar pena al que "amenazare, ofendiere o injuriare de palabra, por escrito o por cualquier otro medio a las Fuerzas Armadas, a uno de sus miembros, unidades, reparticiones, ramas, clases o cuerpos determinados." El texto actual del artículo se introdujo merced a una ley que promulgó el gobierno militar en 1984. Hasta entonces, el artículo se había invocado muy rara vez y la pena máxima era de sesenta días de cárcel. El texto se amplió para abarcar a todo miembro de las Fuerzas Armadas, de cualquier rango, aumentó el alcance de la manera de cometer el delito ("de palabra, por escrito o por cualquier otro medio"), y agravó las penas hasta un máximo de diez años de cárcel.128 Hasta 1992 las ofensas se juzgaban en tribunales militares; en ese año, un proyecto de reforma penal de Aylwin los traspasó a tribunales civiles y redujo la pena máxima a tresaños de cárcel.129 El artículo 417 del Código de Justicia Militar establece el delito de lenguaje ofensivo (maltrato de palabra) contra Carabineros. Dicho cuerpo invocó el artículo, de rutina, en el caso de las protestas callejeras y manifestaciones contrarias al régimen militar. El artículo 284, en cambio, estaba dirigido selectivamente contra abogados, políticos y periodistas. Ni el gobierno de Aylwin ni el de Frei lo ha revocado. No obstante, las demandas en virtud de esta ley cesaron virtualmente, cuando se entregó la jurisdicción a los tribunales civiles, lo que da a entender que las fuerzas armadas perdieron confianza en su capacidad para ganar juicios en tribunales que escaparan al control militar.

Los críticos del ejército o de carabineros, sin embargo, han debido seguir encarando querellas por observaciones que las fuerzas armadas consideran sediciosas. Los demandados típicos (periodistas y defensores de los derechos humanos) y las ofensas típicas a que se refieren estas acusaciones de sedición se parecían a las del artículo 284. Esto da a entender con fuerza que el artículo sobre sedición, en esencia, sirve de sustituto de la ley de desacato.

El artículo 276 del Código de Justicia Militar se refiere al que:

[...] induzca a cualquier alboroto o desorden, de palabra, por escrito, o valiéndose de cualquier otro medio, o hiciere llegar al conocimiento de las tropas especies destinadas a causarles disgusto o tibieza en el servicio.

Aquí también, no es probable que exista una relación causal entre una crítica del ejército en boca de un civil y un deterioro de la disciplina y el espíritu militar. Lo que hace la ley, efectivamente, es pasar la culpa de los efectos de supuestas irregularidades militares sobre el espíritu del ejército, a aquellos que las denuncian públicamente. El daño al espíritu militar o a la disciplina no es motivo legítimo para castigar a un civil por ejercer su derecho a hablar en voz alta y criticar la que le parece que es conducta irregular de parte de la institución o de alguno de sus miembros.

Los Relatores Especiales de las Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión han señalado los peligros que en este tipo de ofensas encierran las definiciones borrosas:

Cabe mencionar los problemas que surgen de la ambigüedad de las disposiciones que definen el concepto de secretos militares o de estado, etc., o la penalización de incitar a la traición o sedición. En esto también conviene mostrar cautela: al término "sedición" se le puede dar un sentido muy amplio y puede servir para impedir el ejercicio delderecho a la libertad de expresión.130

En un momento en que Chile está empeñado en una reforma profunda del sistema judicial, los amplios poderes que todavía detentan los tribunales militares para juzgar a civiles bajo leyes militares anticuadas, y sin garantías básicas de independencia judicial, constituyen una abierta anomalía. Como lo escribió acertadamente en 1995 la Comisión Andina de Juristas:

La capacidad expansiva de la justicia militar constituye actualmente uno de los problemas más graves para la vigencia de los derechos humanos en Chile. La justicia militar no constituye un simple "enclave autoritario" o un ámbito pendiente de ser democratizado, sino que, más bien, a través de su actuación cotidiana continúa demostrando un carácter expansivo y prevalente que el sistema institucional ha asimilado sin que se generen críticas notables o movimientos tendientes a su reforma.131

Los juicios de civiles ante tribunales militares, por críticas a las Fuerzas Armadas o de Orden, son particularmente discutibles, ya que en estos casos la parte ofendida es la propia institución militar, la que actúa de fiscal y juez en su propio juicio. Como los jueces militares son oficiales en servicio activo que forman parte de una cadena de mando institucional, su independencia para resolver en contra de los intereses de la institución, como los perciben sus superiores, es extremadamente limitada, cuando no inexistente. Cuando se produce un conflicto entre los valores de la disciplina militar y los derechos protegidos en la constitución, los tribunales deben ser lo suficientemente independientes para garantizar que la defensa de la disciplina militar no atropelle los derechos esenciales para el funcionamiento correcto de una sociedad democrática.

Los civiles enjuiciados ante tribunales militares no gozan de las mismas garantías de imparcialidad que existen en las causas criminales corrientes. La Corte Marcial se compone de cinco jueces, de los cuales tres son oficiales de ejército en servicio activo y dos son jueces civiles, ministros de cortes de apelaciones; el más antiguo de éstos preside el tribunal. A todos los efectos, pues, a nivel de apelaciones, las Fuerzas Armadas tienen la mayor influencia.132 Además, el funcionario más importante de justicia militar, el general auditordel ejército, o su alterno, participa en la Sala de la Corte Suprema que ve las apelaciones definitivas contra las sentencias de los tribunales militares.133

Human Rights Watch se opone al juicio de civiles ante tribunales militares. En nuestra opinión, sobre la base de nuestra investigación de dichos tribunales en muchos países, dichos tribunales no ofrecen condiciones adecuadas de independencia e imparcialidad, y a menudo violan las garantías de la vía de derecho. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha declarado que:

si bien el Pacto no prohibe dichas categorías de tribunales,... el enjuiciamiento de civiles ante dichos tribunales debe ser sumamente excepcional y realizarse en condiciones que aseguren auténticamente las plenas garantías del debido proceso que se estipulan en el artículo 14" del Pacto Internacional.134

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha ido un paso más allá que el Comité de Derechos Humanos al decir que el juicio de civiles ante tribunales militares sólo sería compatible con la Convención Americana si existiera un estado legítimo de emergencia.135 En un informe más reciente, el Relator Especial sobre la independencia de jueces y abogados, Param Cumaraswamy, opinó que la postura de la Comisión de Derechos Humanos era demasiado cauta, "... a la luz del avance actual del derecho internacional, que tiende a prohibir el juicio de civiles ante tribunales militares."136

96 Chile es parte en el Pacto Internacional de Derechos Humanos y Políticos, su Protocolo Optativo y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El país es también parte en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos del Niño y otros tratados internacionales de derechos humanos. En adelante, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos se denominarán, respectivamente, Pacto Internacional y Convención Americana.

97 Sólo unas pocas se promulgaron durante el gobierno militar. Las fuerzas armadas refaccionaron buena parte de las leyes existentes, con perjuicio de los derechos políticos, pero muchas de estas modificaciones, cuando no todas, se han visto revocadas después por gobiernos democráticos.

98 Discurso del general Pinochet en la reunión de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política del Estado, 9 de junio de 1977, citado en Centro de Estudios Sociales y Culturales (CESOC), Constitución de 1980, comentarios de juristas internacionales (Santiago: CESOC, 1984), pág.7.

99 Carta del general Augusto Pinochet Ugarte a Enrique Ortúzar E., de fecha 10 de noviembre de 1977, citada en CESOC, Constitución de 1980, pág.139.

100 El artículo 19(12) de la constitución garantiza la "libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado." Quórum calificado significa la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

101 Véase José Luis Cea Egaña, "Estatuto constitucional de la información", Revista Chilena de Derecho, Vol. 8, No. 1-6, 1981, pág. 8, citado en Ciro Colombara López, Los delitos de la Ley Sobre Abusos de Publicidad (Santiago: Ediciones Jurídicas, 1996), pág.222.

102 Artículos 19 y 13, respectivamente.

103 De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución, el ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes." La última oración se agregó dentro de las reformas constitucionales que negoció la Concertación en el período posterior al plebiscito.

104 En varias resoluciones y recomendaciones del Comité de Ministros del Consejo de Europa se trata esta materia. En una recomendación de enero de 1973 se propone la ampliación del artículo 10 para abarcar la libertad de buscar información "con el deber correspondiente de las autoridades públicas de poner informaciones a disposición sobre asuntos de interés público, sujeto a limitaciones adecuadas." En febrero de 1979, la Asamblea aprobó una recomendación parecida, observando que "la democracia parlamentaria puede funcionar satisfactoriamente sólo si el pueblo en general y sus representantes elegidos están cabalmente informados." El libre acceso a la información oficial quedó identificado como meta clave en una Declaración de Libertad de Expresión e Información, de 29 de abril de 1982, "en procura de una política de información abierta en el sector público, incluido el acceso a la información, con el fin de perfeccionar el entendimiento que cada persona tiene de materias políticas, sociales, económicas y culturales, y su capacidad para discutir libremente sobre ellas." La Comisión Europea de Derechos Humanos ha establecido un vínculo entre el derecho a ser informado y la obligación del estado de permitir el acceso a los datos oficiales. En una decisión de 7 de abril de 1987, la Comisión declaró que "aun cuando el derecho a recibir información, en virtud del artículo 10, está dirigido, en primer término, a garantizar el acceso a fuentes generales de información, no se puede desconocer que en ciertas circunstancias comprende el acceso a documentos que no son en general accesibles." Council of Europe, Critical Perspectives on the scope and interpretation of Article 10 of the European Commission on Human Rights (Strasbourg: Council of Europe Press, 1995), págs.44-45. (Traducción de Human Rights Watch.)

105 Como se vio en el capítulo II, la constitución de 1833 temperó los principios liberales mediante un compromiso con un gobierno firme y una presidencia fuerte, para subyugar a las facciones en pugna que en aquella época se disputaban el poder.

106 Artículo 19(26). Subrayado nuestro.

107 El Pacto Internacional y la Convención Americana estipulan fundamentos idénticos que consisten en los derechos y reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional y el orden, salud, o moral públicos.

108 La incorporación de la honra y la vida privada entre las garantías constitucionales concuerda con el derecho internacional de derechos humanos. El artículo 17 del Pacto Internacional dispone que "a nadie se someterá a interferencia ilegal o arbitraria en su vida privada, familia, hogar o correspondencia, ni a ataques ilícitos a su honra o reputación." El artículo 11 de la Convención Americana sostiene que toda persona tiene derecho a que se respete su honra y se reconozca su dignidad, nadie puede ser objeto de interferencia arbitraria o abusiva en su vida privada, su familia, su hogar, o su correspondencia, ni de ataques ilícitos contra su honra o reputación, todos tienen el derecho a la protección de la ley contra dicha interferencia o dichos ataques.

109 José Luis Cea Egaña, "Estatuto Constitucional de la Información y Opinión", Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica de Chile, Vol. 8, 1981, págs.186-197. Cea señala que el límite entre la esfera privada y la pública, a las que se alude en el artículo 19(4), no está definido con claridad. Los redactores de la constitución prefirieron dejar estas definiciones a la jurisprudencia.

110 El Código Penal contiene dos delitos: injurias y calumnia. La injuria se define como "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona." La calumnia tiene la acepción más precisa de imputar un delito a alguien, en falso.

111 Cea, "Estatuto Constitucional...," págs.193-194.

112 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4(1).

113 Véase Cecilia Medina y Felipe González, "National Security, Freedom of Expression and Access to Information in Chile", en Stephen Bowen, Sandra Coliver, Joan Fitzpatrick y Paul Hoffman (eds.), Secrecy and Liberty: national security, freedom of expression and access to information (The Hague: Kluwer Law International, en prensa, 1998); Cecilia Medina, "La libertad de expresión", en Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (eds.), Sistema jurídico y derechos humanos: el derecho nacional y las obligaciones de Chile en materia de derechos humanos (Santiago: Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales, 1996), pág.188.

114 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinion Consultiva, "El habeas corpus bajo suspensión de garantías (Art. 27(2), 25(1) y 7(6) Convención Americana Sobre Derechos Humanos), OC-8/87 de 6 de octubre de 1987.

115 Las disposiciones del Código Penal (artículos 263 y 284) que protegen al presidente, a los ministros, parlamentarios y el poder judicial contra ataques injuriosos se han invocado raras veces y no nosdetendremos en ellas aquí.

116 El término es un poco confuso, pues en la mayoría de los países latinoamericanos, incluso Chile, desacato tiene el sentido más específico de "contumacia" o "rebeldía", y sólo en la Argentina y el Uruguay se usa el término para referirse a alusiones injuriosas u ofensivas a autoridades públicas.

117 Comisión Interamericano de Derechos Humanos, "Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención Americana de Derechos Humanos", Informe Anual, 1994 (Washington: 17 de febrero de 1995).

118 El Cuerpo de Carabineros es la policía uniformada. Es una rama de las fuerzas armadas, está sujeto a disciplina militar y subordinado al ministro de defensa. Existe también una rama civil de investigaciones criminales, Investigaciones. En este informe nos referimos a Carabineros como la "policía uniformada" y a Investigaciones como la policía "civil." La Contraloría General de la República es un ente autónomo, dirigido por un funcionario que nombra el presidente con la aprobación del Senado, responsable de hacer la auditoría de los fondos del gobierno y vigilar la legalidad de los actos del gobierno.

119 La Ley de Seguridad del Estado (Ley No. 12.927) se promulgó el 8 de agosto de 1958.

120 El caso Cuadra, que se analiza a continuación, en el capítulo IV.

121 Esta opinión tiene respaldo en las opiniones de expertos en leyes chilenas. Los estudiosos del derecho sostienen que las instituciones no gozan legalmente del derecho a protección de la honra que tienen las personas. Sólo a las personas se las puede acusar dolosamente de un crimen o de actos inmorales, ambos elementos esenciales de los delitos de injurias y calumnia en el Código Penal. Véase Alfredo Etcheberry, Derecho Penal (Santiago: Editorial Carlos Gibbs, 1965), pág.14. El artículo 19(4) de la Constitución Política, que se refiere a la protección de la honra "de la persona y de su familia", es claramente inaplicable a una institución. (José Luis Cea Egaña, "Estatutos Constitutivos de la Información y Opinión", pág.14).

122 "Informe sobre la Compatibilidad...", op. cit.

123 Id., pág.210.

124 Corte Europea de Derechos Humanos, Caso Lingens, Fallo de 8 de julio de 1986, citado en el informe de la Comisión, pág.204.

125 Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, Acta de la sesión celebrada el 17 de abril de 1995, págs.18-19.V.

126 En la Argentina se suscitó un conflicto grave entre la prensa y el gobierno, cuando el periodista Horacio Verbitsky fue condenado en virtud de las leyes de desacato argentinas, por insultar a un ministro de la Corte Suprema. Verbitsky presentó su caso a la comisión en 1992. En septiembre de ese año las partes llegaron a "una solución amistosa" bajo los auspicios de la comisión, con la exigencia de que el gobierno retirara el delito de desacato del código penal. La comisión accedió a realizar un estudio sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convención Americana, como parte del arreglo.

127 El caso Cuadra, que se analiza en el capítulo IV.

128 Colegio de Abogados de Chile, Justicia militar en Chile (Santiago: Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda., 1995), pág.199.

129 Ley No.19.047, parte del conjunto de leyes de reforma del código penal que se conocen como "leyes Cumplido", por el ministro de justicia de Aylwin, Francisco Cumplido.

130 E/CN.4/Sub.2/1992/9, pág.7.

131 Comisión Andina de Juristas, Chile: sistema judicial y derechos humanos, mayo de 1995, pág. 55.

132 El proyecto original de las leyes Cumplido comprendía la reforma de la composición de la Corte Marcial. El gobierno de Aylwin propuso disminuir los jueces a tres: los dos ministros de la corte de apelaciones y un juez militar en retiro. La proposición encontró oposición en el Senado y no se ha vuelto a presentar. Lo único que se logró con la ley 19.047 fue fijar tres años de duración en el cargo a los tres jueces militares, un adelanto modesto que no cambia el hecho de que los jueces militares conservan la mayoría en el tribunal. Además, el cargo no resguarda la independencia, dados los deberes de obedienciade los oficiales. Véase International Commission of Jurists, Chile: a Time of Reckoning, Human Rights and the Judiciary (Geneva, 1992), págs.166-168.

133 El 4 de agosto de 1998, un proyecto de ley destinado a eliminar el juez militar de la Corte Suprema fracasó en la Cámara de Diputados por falta del quórum necesario para una reforma constitucional.

134 Human Rights Committee, "Equality before the courts and the right to a fair and public hearing by an independent court established by law (Article 14)". General Comment 13, 13 de abril de 1984. Traducción de Human Rights Watch.

135 Comisión Inter-Americana de Derechos Humanos, Informe sobre Chile, (Washington, D.C: Organización de Estados Americanos, 1985), p.139-140, 143.

136 Commission of Human Rights, Fifty-fourth session, Report of the Special Rapporteur on the independence of judges and lawyers, Mr. Param Cumaraswamy, E/CN,4/1998/30/Add.1, 9 de febrero de 1998. Traducción de Human Rights Watch.

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CAPITULO III (CONT) — REGULACION DE LA PRENSA

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