La libertad de expresión: Contenido y limitaciones

Las normas específicas más relevantes son el artículo 19, en relación con el artículo 29(2) de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los artículos 19 y 20 del Pacto Internacional; los artículos 13 y 14 de la Convención Americana; y el artículo 10 de la Convención Europea.

Importancia del derecho a la libertad de expresión

Distintos organismos internacionales se han referido reiteradamente a la particular importancia y jerarquía de la libertad de expresión como núcleo del sistema de libertades públicas y pilar del orden democrático. Estas expresiones son un eco contemporáneo de similares apreciaciones que se remontan, como se dijo anteriormente, al tiempo de la Ilustración.11

Sin embargo, dentro del sistema interamericano, la libertad de expresión, tiene, en palabras de la Corte Interamericana, un "altísimo valor", que incluso excede el que alcanza en otros tratados. La Corte señala que al comparar el artículo 13 de la Convención Americana y las disposiciones relevantes de la Convención Europea y del Pacto Internacional se "demuestra claramente que las garantías de libertad de expresión contenidas en la Convención Americana fueron diseñadas para ser las más generosas y para reducir almínimum las restricciones a la libre circulación de las ideas"12.

Contenido del derecho a la libertad de expresión

Artículo 13(1) de la Convención Americana establece el contenido positivo de la libertad de expresión: "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección"13.

"Informaciones" comprende noticias y otros datos cuya veracidad es en principio susceptible de confirmación. "Ideas" debe entenderse en el sentido más lato posible, incluyendo creencias, opiniones, proposiciones, peticiones, juicios valorativos, críticas o expresiones artísticas. Aun cuando algunas de estas modalidades de expresión puedan incluir elementos propiamente de "información", en su conjunto no son susceptibles de verificación. La publicidad o propaganda comercial es otra modalidad de expresión y tiene, por lo general, un carácter mixto.

La distinción anterior es relevante en la medida que las informaciones falsas o inexactas pueden dar lugar a responsabilidades o derechos especiales. Ejemplos de ello son la responsabilidad por publicidad engañosa o el derecho a rectificación o respuesta frente a una publicación de prensa,

Los dos aspectos de este derecho, "buscar y recibir", así como "expresar y difundir" informaciones e ideas, están íntimamente vinculados. Sin embargo, se trata de derechos separados. El derecho de buscar y recibir información es un derecho por sí mismo, como subraya el Relator Especial para la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión (en adelante, el Relator Especial), en su informe de 199814, y no necesariamente supone la difusión de la información encontrada o recibida.

La Corte Americana ha declarado que la "expresión" y la "difusión" del pensamiento y de la información son indivisibles "de modo que una restricción a la divulgación representa directamente en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente"15.

La libertad de expresión protege no solamente el discurso explícito, inteligible por medio de palabras, sino también el de carácter simbólico, que puede consistir no sólo en las expresiones artísticas mencionadas en el artículo 13(1), sino en una variedad de actos u omisiones, cuyo significado depende muchas veces de las circunstancias.

La libertad de expresión tiene una dimensión individual y una colectiva. La Corte Interamericana ha agregado que si se restringe la libertad de expresión del individuo no es sólo el derecho de ese individuo que está siendo violado, sino también el derecho de todosa recibir informaciones e ideas. Hay, por tanto, dos dimensiones de la libertad de expresión: no ser menoscabado e impedido de manifestar el propio pensamiento y también el derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.16

Aunque todos los contenidos temáticos de la expresión e información están protegidas por el sistema de derechos humanos, la jurisprudencia internacional tiende a otorgar más latitud a determinadas modalidades de expresión, como el discurso político, y a permitir a los Estados una mayor discreción en la regulación de otras, como la propaganda comercial.

La defensa de opiniones chocantes es parte de las demandas de pluralismo, tolerancia y amplitud de criterio sin los cuales no se puede hablar de sociedad democrática. Este principio, que se remonta a los tiempos de Voltaire, ha recibido constante confirmación en la jurisprudencia internacional17. El Relator Especial también lo ha reiterado, en su informe de 199418.

Derechos relacionados con la libertad de buscar y recibir información e ideas, así como de expresarlas y difundirlas

En primer lugar, la libertad de expresión está íntimamente relacionada con el derecho a la libertad de consciencia y de religión. El artículo 12(1) de la Convención Americana declara que este derecho "implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado."

En realidad, el artículo. 12(1) ha fundido la libertad de consciencia y religión con la libertad de manifestarlas. La primera es un derecho absoluto, en tanto que la segunda está sujeta a las restricciones generales de las demás libertades, como se ocupa de señalar el mismo artículo 12(3): "la libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás."

Aparentemente la libertad de consciencia y la de expresión forman un continuo inseparable; sin embargo, la historia muestra innumerables ejemplos de persecución por razones de consciencia, incluso en contra de personas que no manifestaban su religión o creencias, pero cuyas convicciones se suponían o adivinaban.

En todo caso, valga señalar que la libertad de manifestar la religión y creencias, que comprende la libertad de culto, de proselitismo y otras manifestaciones religiosas, tienemayor protección dentro de la Convención Americana que la libertad de expresión. En efecto, el artículo. 27(2) de la Convención, sobre suspensión de garantías, incluye la libertad de consciencia y de religión entre los derechos que no se pueden suspender, pero no incluye la libertad de expresión.

La libertad de expresión está también relacionada con las de reunión y manifestación, en cuanto el ejercicio de estas últimas libertades es normalmente un medio para expresar ideas o críticas, sea simbólica o explícitamente. La negación de las libertades de reunión y manifestación apuntan por lo general a prevenir o evitar tales expresiones o críticas.

Del mismo modo, la libertad de expresión se vincula con los derechos a la vida, a la libertad personal y a la integridad física. Por lo general, la represión política que recurre a esos extremos es una manera de sofocar la oposición o disenso políticos. También se encuentran relacionados con la libertad de expresión derechos tales como el de formar organizaciones sindicales, el de participar en elecciones periódicas y genuinas, y el de postularse a cargos de elección popular, así como algunos derechos especiales como el de usar el propio idioma en actuaciones oficiales19.

La libertad de expresión se relaciona también con diversos derechos con los cuales puede entrar en conflicto (ver más adelante, sección IV.E.1).

El derecho a la libertad de expresión también se relaciona con el derecho a un juicio justo y con ciertas normas procesales que pueden limitar el acceso a la búsqueda de información o determinar la oportunidad y modo en que se manifieste la libertad de expresión dentro de la ritualidad de los juicios.

Debate político y otras formas de expresión o información sobre asuntos de interés público.

El debate político debe entenderse en el sentido amplio de circulación de información, ideas, críticas y opiniones sobre asuntos de interés público en general. La noción de que la libertad de expresión está vinculada íntimamente al concepto de democracia es aplicable, por excelencia, al debate político20.

El debate público no puede suprimirse completamente ni en tiempos de emergencia. Esta conclusión está apoyada tanto por las normas sobre suspensión de garantías (que establecen que ellas deben ser impuestas sólo en la medida y por el tiempo estrictamente necesarios para enfrentar las exigencias de la situación) como por ilustrativos ejemplos históricos, como el frecuentemente citado de la tolerancia al debate y crítica política bajo el gobierno de Churchill, durante la Segunda Guerra Mundial.

El principio general de que la libertad de expresión no puede afectar los derechos a la privacidad, honra y reputación de otros, debe interpretarse con mayor latitud cuando se trata de la crítica a personalidades políticas21. Esta mayor latitud se extiende a otras autoridades, como los jueces22.

La libertad de expresión sobre asuntos públicos y políticos debe incluir el derecho de los opositores a dar a conocer su punto de vista en los medios de comunicación masiva controlados por el Estado. Los principios involucrados son tanto la libertad de expresión como la no discriminación. Por el mismo motivo no se puede negar arbitrariamente espacio a la propaganda política pagada.

Libertad de prensa

Originalmente entendida como la libertad de fundar periódicos o revistas y/o imprimir y circular periódicos, revistas o panfletos, la libertad de prensa se ha extendido, con el desarrollo de los medios técnicos, a todo medio masivo de comunicación.

Algunos de estos medios son inherentemente limitados, como es el caso de ciertas frecuencias de transmisión radial o televisiva, y no permiten el ejercicio irrestricto del derecho a fundar órganos de difusión. En esos casos se justifica una regulación Estatal, pero no el abuso de procedimientos oficiales para la asignación de tales frecuencias.

La libertad de prensa supone la de circulación y distribución, así como el derecho a determinar el formato de presentación de lo que se publica. La misma libertad implica un número de otros supuestos, entre ellos el que el acceso a la información no debe verse entorpecido por las autoridades; esto incluye la libertad de acceso a información oficial, (ver más adelante Nº 4 de esta misma sección) y el derecho del público de informarse sobre materias que están siendo conocidas por los tribunales, dentro de ciertas limitaciones. El ejercicio de la libertad de prensa supone también la capacidad de los periodistas de proteger a sus fuentes de información.

Estas y otras materias han sido debatidas en los medios profesionales de prensa y decididas por la jurisprudencia de distintos países, así como por tribunales internacionales. No es el caso detenerse en ellas en esta Introducción, salvo para recalcar que la tendencia de la jurisprudencia de los países democráticos es a una fuerte presunción a favor de la libertad de prensa y a justificar las restricciones a esta libertad sólo en consideración a altos valores y en circunstancias extraordinarias 23.

La Convención Americana es más explícita y detallada en su protección de la libertad de prensa que el Pacto Internacional y la Convención Europea. Se ha creído ver que esto responde al hecho de que los tratados posteriores (la Convención Americana es la más reciente de los tres) tienden a incorporar nociones más avanzadas; al mismo tiempo, ello es más posible cuando existe una mayor uniformidad de sistemas jurídicos y tradiciones culturales entre los países firmantes, como sería el caso de los países americanos24.

La Convención Americana es única en señalar en su artículo 13(3) que "no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias o radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cuales quiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones."

También es única la Convención Americana en consagrar el derecho a rectificación o respuesta en el artículo 14(1): "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirigen al público, en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley."

La tradición democrática de especial reverencia por la libertad de prensa ha sido recogida por la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos.

La Corte Europea ha enfatizado en numerosos fallos que no sólo tiene la prensa la tarea de impartir información y circular ideas sino que también el público tiene derecho a recibirlas25. La Corte también rechazó la pretensión de que la tarea de la prensa es impartirinformación, dejando la interpretación en primer lugar a los lectores26. Por el contrario, la libertad de la prensa entendida ampliamente permite al público uno de los mejores medios para conocer la opinión y actitud de sus dirigentes políticos, formarse una opinión; y al mismo tiempo le permite a los políticos la oportunidad de reflexionar sobre la preocupación de la opinión pública; en definitiva permite a todos participar en un debate político abierto que es la base misma del concepto de sociedad democrática27.

También la Corte Interamericana ha vinculado estrechamente la libertad de prensa a la democracia28 y ha agregado que "el periodismo es la manifestación primaria y principal de la libertad de expresión y del pensamiento"29.

Pluralismo de los medios de comunicación

Como se señala en el cuerpo de este Informe (Parte II, Capítulo IV. 1) un clima efectivo de pluralismo es esencial para que la libertad de expresión y de prensa cumplan la función que se espera de ellas en una sociedad democrática.

Uno de los obstáculos contra tal clima de pluralismo es el control monopólico o la interferencia del Estado en los medios de comunicación. Sin embargo, el control de los medios de comunicación por grupos privados puede afectar la libertad de prensa tanto como la interferencia del Estado.

A este respecto, se puede interpretar que el deber de tomar en cuenta las necesidades de una sociedad democrática30 establece la obligación positiva del Estado de garantizar o promover un clima de debate público abierto y plural, y de corregir una situación en que estascaracterísticas están ausentes o distorsionadas. Esta obligación se puede deducir también de las normas internacionales sobre libertad de expresión que establecen el derecho del público de recibir información y opiniones de una diversidad de fuentes.

Dicha obligación está siendo reconocida internacionalmente, aunque su contenido no es preciso. La Comisión Europea de Derechos Humanos ha declarado que podrían estarse infringiendo las obligaciones relativas al derecho de buscar y recibir información y opinión "donde el Estado falla en su deber de proteger contra excesiva concentración de la prensa"31. Del mismo modo el Comité de Ministros del Consejo de Europa declaró en 1982 que "los Estados tienen el deber de prevenir las infracciones contra la libertad de expresión e información y deben adoptar políticas diseñadas a promover en la medida de lo posible una variedad de medios y un pluralismo en las fuentes de información, permitiendo de este modo una pluralidad de ideas y opiniones"32.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha señalado que con el desarrollo de los medios modernos de comunicación masiva, se necesitan medidas efectivas para prevenir un control de estos medios de comunicación que interfiriera con el derecho de todos a expresarse libremente, contrariamente a lo que garantiza el Pacto Internacional en su Art. 19(3)33.

La Corte Interamericana concluyó que así como no es admisible la censura, tampoco lo es que sobre la base del derecho de difundir informaciones e ideas se constituyeran monopolios públicos y privados sobre los medios de comunicación34. Agrega que es indispensable, entre otros requisitos, la pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos y la garantía de protección a la libre independencia de los periodistas. La misma corte ha resuelto que la colegiatura obligatoria de periodistas es contraria a las normas de la convención sobre la libertad de expresión35.

Finalmente, en su informe de 1994, el Relator Especial señala que existe la obligación del Estado de adoptar medidas en las instancias donde la concentración de los medios de comunicación amenaza la diversidad de opinión o el acceso a opiniones36.

Sin embargo, ni las normas ni la jurisprudencia internacionales han elaborado criterios que permitan apreciar en qué circunstancias se estaría generando una excesiva concentración de medios que amenace el pluralismo de los medios de comunicación. Tampoco existen criterios sobre qué medidas podrían adoptarse. Una posibilidad, desde luego, es el establecimiento de leyes anti-monopolio más estrictas para este sector que las leyes generales que existen normalmente sobre esta materia en los distintos países. Otra posible medida es el establecimiento de subsidios estatales para favorecer la pluralidad de medios. Los subsidios serían aceptables mientras no discriminen entre publicaciones sobre la base de las opiniones que expresan. Del mismo modo el Estado no debe discriminar en el uso de subsidios indirectos, como la colocación de publicidad gubernamental en distintos medios de comunicación.

En situaciones de concentración de propiedad de la prensa, se pueden considerar también mecanismos para proteger la independencia editorial de los periodistas frente a los propietarios. Estos mecanismos normalmente son fruto del desarrollo de cierta cultura de independencia periodística y de acuerdos laborales entre periodistas y propietarios37.

¿Existe un derecho a obtener información oficial?

Algunos países han establecido leyes de libertad de acceso a la información en poder de organismos estatales. Estas leyes establecen el derecho de cualquiera a obtener tal información, salvo excepciones calificadas. Entre éstas se suelen incluir la posible afectación de la seguridad nacional; secretos comerciales o de relaciones exteriores del país; la privacidad de personas; o el curso de procesos judiciales. El derecho a libre acceso de información generalmente permite al peticionario recibir esta información sin desembolsar otros costos que los que supone reproducirla. A veces se otorga recurso a un organismo independiente que verifique la legitimidad de la negativa a otorgar la información o sepronuncie sobre demoras injustificadas38.

¿Se puede establecer una obligación internacional de acceso a la información pública, a partir de las normas internacionales de derechos humanos? Dichas normas hablan solamente del derecho de buscar y recibir información; no se refieren específicamente al derecho a acceder a información oficial.

Sin embargo, tal derecho puede inferirse, a partir de la doctrina de que ciertos derechos que no están articulados como tales son inmanentes y están implícitamente garantizados a partir de otras normas39.

El Relator Especial ha señalado en su informe de 1994 que el acceso a la información es básico en el modo democrático de vida40; y en su informe de 1998 agrega que el derecho de acceso a la información en manos del gobierno debe ser la regla antes que la excepción y señala que existe una tendencia a calificar de reservada más información que la necesaria41.

Dado el papel esencial que tanto los tratados como la jurisprudencia internacional estiman que la libertad de expresión y de prensa juega en el proceso democrático, es ineludible la conclusión de que debe existir acceso libre a información del Estado, salvo aquélla que se justifique mantener en reserva por razones de interés superior.

Restricciones a la libertad de expresión

La Convención Americana establece en su Art. 13(2): "El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas."

Las causales de restricción son parecidas a las de otros instrumentos internacionales, pero la Convención Americana es única en cuanto a la prohibición de censura previa. La Convención permite, sí, en su art. 13(4) la censura previa a que puedan estar sometidos por ley los espectáculos públicos "con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para laprotección moral de la infancia y de la adolescencia..."

Las restricciones deben ser establecidas por ley; deben perseguir uno de los objetivos mencionados en el Art. 13(2) de la Convención Americana; deben ser necesarias, para la consecución de tales objetivos; y deben ser proporcionales al fin buscado, esto es, no deben ir más allá de lo estrictamente requerido para la protección de los derechos de otros o del interés público involucrado.

El requisito de necesidad está calificado en las convenciones, como ya se ha visto, por la referencia a una sociedad democrática42. Por "necesaria" se ha entendido no que debe ser indispensable, pero sí que la restricción debe responder a una apremiante necesidad social. Debe poder demostrarse que no se puede alcanzar el fin de proteger los intereses públicos o los derechos de otros por medios menos restrictivos que los empleados. Es ampliamente aceptado el principio de interpretación en el sentido que debe imperar una presunción en favor de la libertad de expresión y de que las restricciones deben interpretarse, a su vez, restrictivamente43 y de acuerdo a las exigencias de una sociedad democrática.

Las restricciones pueden ser de carácter previo como la censura o medidas judiciales de carácter precautorio, que consisten en incautar el material a través del cual se expresa la opinión o información o idea para impedir o retardar su circulación. O bien las restricciones pueden solamente servir de base para establecer responsabilidades ulteriores. Dentro del sistema interamericano como queda dicho, las restricciones de carácter previo son inaceptables, sin perjuicio de que la libertad de expresión y la prohibición de censura puedan ser suspendidas en tiempos de emergencia conforme a lo que señala el Art. 27 de la misma convención.

Aparte de las referencias a las restricciones de la libertad que se han hecho lo largo de esta Introducción, interesa destacar los siguientes puntos, que pueden ser de relevancia dentro del contexto chileno:

"Los derechos de otros"

La libertad de expresión puede afectar en particular los derechos a la reputación; a la propiedad (particularmente en el sentido de derecho de autor); a la propia imagen; y a la privacidad. La jurisprudencia de la Corte Europea ha establecido: que los políticos deben tolerar un mayor grado de crítica que las personas privadas; que esta latitud es aún más grande tratándose de autoridades de gobierno; que las personas que ocupan cargos de elección popular, particularmente los miembros de la oposición, merecen especial protección cuando formulan críticas sobre asuntos políticos; que la crítica a las instituciones deben también ser más tolerada que la dirigida contra individuos determinados; que las personalidades públicas en general, no sólo los políticos, deben aceptar un mayor grado de invasión en su privacidad; y que en el equilibrio entre libertad de expresión y el derecho ala privacidad, se debe dar más peso a la libertad de expresión cuando hay un interés público envuelto y no sólo intereses privados, como los de carácter comercial44.

El orden público y las llamadas leyes de desacato

Incitar a cometer acciones ilegales es normalmente una conducta punible de acuerdo a las reglas generales del derecho penal. Sin embargo, no son permisibles, de acuerdo a los estándares internacionales, las leyes de algunos países que tipifican como delito ciertas críticas a las instituciones públicas (aunque se formule una valoración altamente negativa o un llamado al cambio político) si la expresión proferida no tiene el carácter inmediato y directo de incitación al delito.

Las leyes de algunos países establecen penalidades más elevadas si se ofende la honra de un funcionario público en el ejercicio de sus funciones que si se ofende la de un particular. Dichas leyes son igualmente inaceptables, a la luz de las normas de la Convención Americana y de otros instrumentos, como se desprende de la jurisprudencia internacional reseñada en esta Introducción. Por una parte, la tolerancia a la crítica por parte de los funcionarios públicos debe ser mayor, no menor, que la que deben soportar las personas privadas. Por otra parte, el orden público no se ve afectado porque una ley lo diga, sino porque hay circunstancias que efectivamente lo atacan o amenazan.

Permitir que las leyes nacionales simplemente hagan una equivalencia automática entre ciertas conductas y determinados valores, como el orden público, sin que haya razones sustantivas que justifiquen afirmar que dicho valor se encuentra afectado, es hacer tabla rasa de los requisitos que las normas internacionales demandan para que pueda limitarse la libertad de expresión.

La Comisión Interamericana ha concluido que "las leyes de desacato son incompatibles con el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque reprimen la libertad de expresión necesaria para el debido funcionamiento de una sociedad democrática45".

La seguridad nacional

La Corte Europea ha acordado amplia discreción a los gobiernos para determinar que la seguridad nacional se encuentra afectada, pero el interés invocado debe ser una amenaza contra la integridad territorial o nacional del Estado y no sólo en contra del gobierno.

Los gobiernos pueden también imponer un deber de secreto a personal militar u otros funcionarios públicos que en razón de sus funciones conocen información confidencial que puede afectar la seguridad nacional. Sin embargo, estas restricciones deben cumplir con los requisitos generales de toda limitación a la libertad de expresión, inclusive los de "necesidad en una sociedad democrática" y proporcionalidad.

Sobre este tema se han elaborado "Los Principios de Johannesburgo sobre Seguridad Nacional, Libertad de Expresión y Acceso a la Información", aprobados el 1 de Octubre de 1995, luego de una reunión en esa ciudad, convocada por organizaciones internacionales interesadas en la libertad de expresión. El Relator Especial agregó esos principios en un anexo a su informe de 199646.

Apología del odio

La Convención Americana en su Art. 13(5) agrega una restricción que se conoce como "apología del odio" o hate speech : "Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color religión, idioma u origen nacional". El Pacto Internacional contiene una norma similar en su Art. 20.

Los fundamentos de esta restricción pueden encontrarse en la moral pública, el orden público o los derechos de otros. Las normas respectivas establecen la obligación de prohibir la apología del odio pero no necesariamente tipificarlas como delitos, aunque en la práctica es altamente probable que "la incitación a la violencia" o a similares acciones ilegales, sea castigada como delito en el derecho interno47.

La moral pública y el concepto de blasfemia

Los estándares de moral pública son distintos para diferentes comunidades y también varían en el tiempo. A partir de esta causal de moral pública, los países normalmente prohiben o restringen expresiones que de acuerdo a sus leyes y jurisprudencia se consideran pornográficas u obscenas. También suelen prohibirse o restringirse las expresiones artísticas o de otro tipo, que llevan contenidos de extrema violencia.

Un punto de interés se refiere a la blasfemia. No existe una definición generalmente aceptada de blasfemia. Un elemento común es el insulto a las figuras sagradas, símbolos o contenidos de una religión. Sin embargo, la crítica o la negación en contra de religiones es, por cierto, parte del debate permisible.

Para determinar qué constituye insulto a una religión no puede tomarse en cuenta solamente los puntos de vista de sus seguidores o fieles. Interesa examinar si la expresión del caso contienen elementos que razonablemente puede considerarse como el avance de determinadas ideas o contenidos artísticos, por controvertibles que sean, o constituyen exclusiva o fundamentalmente una mera vejación o ridiculización de una religión o creencia, sus figuras sagradas o símbolos.

11 La resolución 59 (I) de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1946 declara que "la libertad de información es un derecho humano fundamental y ... la piedra angular de todas las libertades a las cuales las Naciones Unidas está consagrada."

El Relator Especial de Naciones Unidas para la Promoción y Protección del Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, señaló en su informe del 14 de diciembre de 1994 que el derecho de libertad de opinión y expresión es un derecho central al Pacto Internacional. Es a la vez un derecho civil, en su capacidad de proteger esta esfera de la vida del individuo contra interferencias indebidas del Estado, y un derecho político en su capacidad de garantizar la participación del individuo en la vida política, inclusive la de las instituciones del Estado. Como tal, el derecho a la libertad de expresión puede ser descrito como una esencial vara de medir ("an essential test right") cuyo disfrute ilustra el grado de disfrute de todos los derechos humanos consagrados en los instrumentos internacionales. El respeto por este derecho refleja el nivel de respeto por justicia y honestidad del respectivo país. Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, Documento (I/CN.4/1995/32, par. 14).

La Corte Interamericana ha señalado que "la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general quienes deseen influir sobre la colectividad, puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre." Opinión Consultiva. OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, par.70.

Similares conceptos de alta valoración de la libertad de expresión han emitido reiteradamente los órganos de protección de los derechos humanos del sistema europeo, así como los tribunales de numerosos países. Ver The Article 19 Freedom of Expression Handbook. International and Comparative Law, Standards and Procedures. Bath Press, Avon, Reino Unido, Agosto de 1993.

12 OC-5/85 par. 70.

13 Este texto es prácticamente idéntico al del artículo 19(2) del Pacto Internacional.

14 Naciones Unidas, Consejo Económico y Social, documento E/CN.4/1998/40, nemas. 11.

15 Oc-5/85, par. 31.

16 Oc-5/85, par. 30.

17 Un caso señero es el Fallo del Tribunal Europeo de 7 de diciembre de 1976, Handyside v. Reino Unido.

18 Id., par. 29.

19 Ver The Article 19 Freedom of Expression Manual, págs. 15-17.

20 La Corte Europea ha concluido que "la libertad de debate político está en el centro mismo del concepto de la sociedad democrática". Fallo del 8 de julio de 1986, Lingens v. Austria. Esta jurisprudencia ha sido reiterada.

21 "Los límites de la crítica permitida son más amplios en relación a un político considerado como tal que cuando se trata de un mero particular". Fallo de la Corte Europea, Lingens v. Austria, par. 42. El informe de la Comisión Europea en el mismo caso, de 11 de octubre de 1984 señala que "el sistema democrático requiere que los que desempeñan una función en la vida pública se sometan a la estrecha fiscalización no sólo de sus adversarios políticos en las instituciones del Estado o en otras organizaciones, sino también de la opinión pública, la cual se forma y expresa en los medios de comunicación. El ejercicio de esta fiscalización no es meramente un derecho; puede considerarse incluso como un "deber" y una "responsabilidad" de la prensa en el Estado democrático" (par. 74). Citado por Francisco Fernández Segado, "La Libertad de Expresión e Información en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos", en Cuadernos de Análisis Jurídico, núm. 31, serie seminarios. Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. Santiago, Chile, febrero de 1996, pág 382.

22 Corte Europea, Fallo de 24 de febrero de 1997, De Haes y Gijsels v. Bélgica.

23 Para un estudio comparativo sobre leyes, jurisprudencia y prácticas acerca de la libertad de prensa, ver Article 19 - International Centre Against Censorship, Press Law and Practice. A Comparative Study of Press Freedom in European and Other Democracies (United Kingdom: March 1993).

24 Corte Interamericana, OC-5/85, Declaración del Juez Pedro Nikken, par.5.

25 Ver The Article 19 Freedom of Expression Handbook, pág 65.

26 Lingens v. Austria, par. 45

27 Fallo de 23 de abril de 1992, Castells v. España.

28 Oc-5/85 par. 70.

29 OC-5/85 par. 71.

30 La Convención Europea establece en su artículo 10(2) que las restricciones a la libertad de expresión deben ser "necesarias, en una sociedad democrática,...".

El Pacto Internacional contiene una norma semejante en su art. 4.

La Corte Interamericana ha considerado que el mismo sentido está implícito en el art. 29 de la Convención Americana: "Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: ... c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno". El artículo 32(2) de la Convención Americana también hace referencia expresa a la democracia "...los derechos de cada persona están limitados por... y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática". En todo caso la Corte Interamericana ha tomado en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre este punto.

31 Ver The Article 19 Freedom of Expression Handbook, págs. 77-78.

32 Id., págs. 78-79.

33 Resolución adoptada por el Comité de Derechos Humanos, reunión del 21 de julio de 1983.

34 OC-5/85, par. 33.

35 OC-5/85, par. 81

36 Id., num. 36.

37 En un estudio sobre la ley y prácticas concernientes a la prensa en un número de países democráticos, la mayor parte de ellos europeos, se concluyó que casi todos los países estudiados mostraron un fuerte incremento de la concentración de propiedad de la prensa y un proceso de "mortalidad de periódicos" ante el avance de la televisión. Los gobiernos de los distintos países reaccionan frente a esto de distintas maneras. Francia y Alemania tienen leyes estrictas prohibiendo transacciones comerciales que conduzcan a mayores niveles de concentración de la propiedad de medios de prensa. La efectividad de estas leyes es limitada, sin embargo, debido en parte a que no abordan el problema de propiedad de medios de comunicación de distinta naturaleza. En el Reino Unido una comisión sobre monopolios y fusiones de empresas supervisa la fusión de periódicos, pero sus poderes son limitados. En otros países no hay una regulación específica sobre propiedad de la prensa, pero ésta puede ser sometida, en distinta medida, a leyes antimonopolio.

Algunos países tienen un sistema de subsidio para determinados periódicos que pasan por dificultades financieras. Los subsidios tienden a ser discutidos: algunos piensan que evita la racionalización que el mercado impone, mientras otros sostienen que son necesarios para asegurar el pluralismo. En ciertos países se otorga subsidio bajo condición de independencia editorial de periodistas. En otros se entrega un subsidio temporal para ayudar a periódicos "de carácter especial" a comenzar su publicación o a sobrevivir en períodos difíciles. (ver Sandra Coliver, "Comparative Analysis of Press Law in European and Other Democracies", en Press Law and Practice. A Comparative Study of Press Freedom in European and Other Democracies, págs. 255 a 289.

38 En Chile está siendo tramitado en el Congreso Nacional un proyecto de ley sobre esta materia, que se originó en una recomendación de la Comisión Nacional de Etica Pública, establecida por el gobierno, en 1994.

39 Ver Soli J. Sorabjee, en The Article 19 Freedom of Expression Handbook, pág. 7.

40 Loc. cit., par. 35.

41 Loc. cit., par. 12 y 13.

42 Ver nota al pie Nº 31.

43 Ver Francisco Fernández Segado, "La Libertad de Expresión e Información...," pág. 381.

44 Para un resumen de esta jurisprudencia, ver "The Article 19 Freedom of Expression Handbook," págs 146 a 151.

45 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994 (Washington D.C: Secretaría General, Organización de Estados Americanos, 1995), págs. 210 a 223.

46 Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Documento E/CN.4/1997/31 de 4 de febrero de 1997.

47 Un punto de interés jurisprudencial es si la ley puede establecer a priori que ciertas expresiones constituyen por sí mismas incitación al odio, independientemente de las circunstancias de cada caso. Es lo que determina la Ley Gayssot, en Francia, que tipifica como delito la negación de crímenes contra la humanidad o llamada negación del Holocausto. Esta ley descansa sobre la presunción de que tal negación, aunque se presente como investigación histórica y en lenguaje académico es, en el mejor de los casos, una forma encubierta de antisemitismo y, por tanto, una incitación al odio racial; en todo caso, tal negación afectaría el derecho de otros. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas rechazó, en 1996, el reclamo de un ciudadano francés condenado bajo esta ley, porque las circunstancias del caso mismo calzaban dentro de los términos del Art. 20 del Pacto Internacional. Sin embargo, varios miembros expresaron reservas acerca de la ley Gayssot. El punto es si puede presumirse legalmente que una idea determinada coincide necesariamente con la conducta descrita en el Art. 20 del Pacto Internacional, aunque dicha idea sea aborrecible o históricamente ridícula y aunque en la práctica la probabilidad de que sea una forma encubierta de odio racial sea altísima. Robert Faurisson v. Francia. Communication No. 550/1993, U.N. Doc. CCPR/C/58/D/550/1993(1996).

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CAPITULO I — RESUMEN Y RECOMENDACIONES

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