La finalidad del presente testimonio es proporcionar a esta Honorable Corte una reseña de estándares internacionales de derechos humanos que esperamos que la Corte tome en cuenta al pronunciarse sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo en Colombia.

Quisiera sostener, en primer lugar, que los derechos a contraer matrimonio y a formar una familia son derechos humanos fundamentales que no se limitan a las parejas heterosexuales. (Punto A)

En segundo lugar, argumentaré que el derecho a formar una familia está estrechamente vinculado con el derecho a la privacidad, que exige que los Estados adopten medidas positivas para proteger a parejas del mismo sexo, incluyendo que sean reconocidas legalmente. (Punto B)

En tercer lugar, expondré los motivos por los cuales esta Honorable Corte debería aplicar un estándar muy riguroso al analizar si las normas colombianas aplicables a parejas del mismo sexo que desean contraer matrimonio violan el principio de no discriminación. (Punto C)

Sobre la base de los derechos a la privacidad y a la no discriminación, Human Rights Watch considera apropiado que esta Corte extienda el derecho a contraer matrimonio a parejas del mismo sexo. Como ha sido demostrado por organizaciones colombianas, a pesar de los limitados derechos y deberes reconocidos legalmente que tienen las parejas del mismo sexo en Colombia, estas no gozan de los mismos derechos que las parejas heterosexuales.

Finalmente, concluiré que, ante la inacción del Congreso colombiano, esta Corte debería actuar para que se extienda el derecho a contraer matrimonio a las parejas del mismo sexo. (Punto D)

A. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO Y A FORMAR UNA FAMILIA SON DERECHOS FUNDAMENTALES QUE LOS ESTADOS DEBEN TUTELAR

1. Estos derechos son derechos fundamentales reconocidos en el art. 23 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[1] y el art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[2].

2. El derecho internacional no limita el reconocimiento de estos derechos a las parejas heterosexuales:

a. No existe en los instrumentos internacionales una definición que indique que el matrimonio deba sólo celebrarse entre un hombre y una mujer.

b. Diversos órganos internacionales de derechos humanos, como el Comité de Derechos Humanos de la ONU[3], el Comité de los Derechos del Niño de la ONU[4] y el Comité de la CEDAW[5], han rechazado los modelos únicos de familia.

c. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte I.D.H.)[6] y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)[7] han señalado específicamente que las parejas del mismo sexo tienen derecho a formar una familia. En “Atala Riffo vs. Chile”, la Corte I.D.H. sostuvo que:

En el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una “familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social”, y no en una “familia excepcional”, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la “familia tradicional”).

B. EL DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO Y A FORMAR UNA FAMILIA ESTÁN ESTRECHAMENTE VINCULADOS CON EL DERECHO A LA PRIVACIDAD, QUE EXIGE QUE LOS ESTADOS ADOPTEN MEDIDAS POSITIVAS PARA PROTEGER A LAS PAREJAS DEL MISMO SEXO, INCLUIDO SU RECONOCIMIENTO LEGAL

1. La Corte I.D.H. ha determinado que el derecho a formar una familia está estrechamente vinculado con el derecho a la privacidad[8].

2. La Corte I.D.H. también ha dispuesto en reiteradas ocasiones que estos derechos en conjunto exigen que los Estados adopten medidas positivas para proteger a familias[9]. Por ejemplo, en “Atala Riffo vs. Chile”, la Corte I.D.H. dispuso que:

“… la Corte reitera que el artículo 11.2 de la Convención Americana está estrechamente relacionado con el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artículo 17 de la Convención, según el cual el Estado está obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar”[10].

3. El TEDH, por su parte, ha señalado muy recientemente en “Oliari y Otros vs. Italia” que el derecho a la privacidad exige a los Estados brindar un “marco jurídico específico que otorgue reconocimiento y protección a las uniones entre personas del mismo sexo en su territorio”. Si bien la decisión de la Corte Constitucional colombiana de 2011, que insta al Congreso a crear un marco jurídico para proteger a parejas del mismo sexo, es acorde con la decisión del Tribunal Europeo, el Congreso colombiano no ha promulgado leyes sobre la materia y esto genera una situación de incertidumbre que atenta contra los derechos de las parejas del mismo sexo. En este sentido, el TEDH determinó en Oliari que:

“A criterio del Tribunal, la necesidad de recurrir reiteradamente a los tribunales nacionales para exigir un trato igualitario con respecto a cada uno de los diversos aspectos que conciernen a los derechos y obligaciones entre una pareja, especialmente en un sistema de justicia cuya capacidad se encuentra superada, como el de Italia, equivale de por sí a un obstáculo, no menor, a los esfuerzos de los peticionantes por conseguir el respeto de su vida privada y familiar. Esto, además, se ve agravado por un estado de incertidumbre.

“[L]a actitud insistente de legisladores que hacen caso omiso de pronunciamientos de la Corte Constitucional o recomendaciones contenidas en estos con respecto a constitucionalidad, y que ha perdurado durante un período significativo de tiempo, podría obstaculizar las responsabilidades que corresponden al poder judicial, y en el presente caso posibilitó que las personas afectadas quedaran en una situación de incertidumbre legal que debe ser tenida en cuenta”[11].

C. LIMITAR EL MATRIMONIO A LAS PAREJAS HETEROSEXUALES VIOLA EL DERECHO A NO SER DISCRIMINADO Y A LA IGUALDAD ANTE LA LEY

1. El derecho internacional prevé una definición amplia de discriminación[12]. Según el Comité de Derechos Humanos de la ONU, la discriminación se define como:

“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”[13].

2. Incluso si esta Corte determinara que las parejas del mismo sexo no tienen un derecho fundamental a contraer matrimonio, negarles tal posibilidad, que sí existe para las parejas heterosexuales, vulnera el derecho a la igual protección de la ley. Según señalan organizaciones locales, a pesar de los limitados derechos y deberes reconocidos legalmente a las parejas del mismo sexo a través de la unión marital de hecho, estas parejas no gozan en Colombia de los mismos derechos que las parejas heterosexuales. La Corte I.D.H. dispuso en “Atala Riffo vs. Chile” que:

“El artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana”[14].

3. Diversos órganos y tribunales de derechos humanos, incluida la Corte I.D.H.[15], el Comité DESC de la ONU[16], el Comité de Derechos Humanos de la ONU[17] y el TEDH[18] coinciden en que la discriminación basada en la orientación sexual se encuentra prohibida por los tratados internacionales de derechos humanos.

4. Conforme a la interpretación autorizada de diversos órganos de derechos humanos, el Estado debe plantear argumentos particularmente convincentes para discriminar contra personas LGBT.

a. Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[19] como la Corte I.D.H.[20] han determinado que la discriminación de personas LGBT, para poder ser lícita, debe superar una prueba rigurosa. En el caso “Atala Riffo y Niñas”, la Corte I.D.H. dispuso que:

“Tratándose de la prohibición de discriminación por orientación sexual, la eventual restricción de un derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, invirtiéndose, además, la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio”[21].

La CIDH ha señalado que[22]:

“[L]a CIDH ya estableció que la orientación sexual es una categoría sospechosa de discriminación bajo los criterios de no discriminación contenidos en el artículo 1.1 de la Convención Americana, y en tanto, toda distinción basada en la misma debe ser examinada bajo un examen de escrutinio estricto”[23].

Y por consiguiente que:

“[N]o es suficiente que la medida sea idónea o exista una relación lógica de causalidad entre la misma y el objetivo perseguido, sino que debe ser estrictamente necesaria para lograr dicho fin, en el sentido de que no exista otra alternativa menos lesiva. Finalmente, para cumplir con el requisito de proporcionalidad debe argumentarse la existencia de un balance adecuado de intereses en términos de grado de sacrificio y grado de beneficio”[24].

b. De manera similar, el TEDH ha determinado reiteradamente que las diferencias basadas en la orientación sexual deben estar justificadas por motivos particularmente serios, ya que afectan un aspecto íntimo de la vida privada de una persona[25]. Por ejemplo, en Smith y Grady vs. Reino Unido, el TEDH resolvió que:

“Está claro que el único motivo de las investigaciones realizadas y del despido de los recurrentes fue su orientación sexual. En tanto involucraba un aspecto absolutamente íntimo de la vida privada de una persona, se necesitaban motivos particularmente serios para justificar esta decisión”[26]

D. LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS DEL MISMO SEXO DEBERÍAN SER PROTEGIDOS POR ESTA CORTE, DADO QUE CORRESPONDE A LA CORTE INTERVENIR CUANDO LOS DERECHOS DE MINORÍAS ESTÉN EN PELIGRO Y NO SEAN PROTEGIDOS POR LA MAYORÍA

1. Este es el rol que compete a los tribunales según el derecho internacional. Por ejemplo, en “Atala Riffo vs. Chile”, la Corte I.D.H. dispuso que:

“(…) cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin”.

(…)

“En conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo a lo estipulado en el artículo 1.1. de la Convención Americana”[27].

 

2. Esto es consecuente con lo que han determinado otros tribunales nacionales —como en Argentina[28], Sudáfrica[29] y Estados Unidos[30]— en situaciones similares. Por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió recientemente que:

“Ciertamente, la Constitución contempla que la democracia ­es el proceso adecuado para el cambio, siempre y cuando tal proceso no cercene derechos fundamentales... Efectivamente, es casi siempre a través de la democracia que se preserva y protege la libertad en nuestras vidas. Sin embargo, como también fue señalado por Schuette, ‘[l]a libertad garantizada en la Constitución consiste, en una de sus dimensiones fundamentales, en el derecho de las personas a no verse perjudicadas por el ejercicio ilegítimo del poder gubernamental’. Por ende, cuando se violan derechos de las personas, ‘la Constitución exige que la justicia otorgue reparación’, con independencia del valor más amplio del sistema democrático de toma de decisiones (…)

La dinámica de nuestro sistema constitucional es que las personas no necesitan esperar a ­que haya medidas legislativas para hacer valer un derecho fundamental. Los tribunales de la Nación están abiertos a personas que han sufrido un perjuicio y acuden a ellos para reivindicar su interés directo y personal en nuestro ordenamiento fundamental. Una persona podrá invocar el derecho de protección constitucional cuando sufra un perjuicio, incluso si el público general no está de acuerdo y si la legislatura se niega a actuar” [31].

De forma similar, un tribunal argentino en una decisión sobre matrimonio entre personas del mismo sexo sostuvo que:

“[u]na interpretación que llevara al extremo la no justiciabilidad de las decisiones del Congreso, por un lado anularía el diálogo de poderes que la propia Constitución sustenta… y por otro lado, podría producir el desamparo de los ciudadanos que pertenecen a minorías, al quedar sujetos a lo que decidieran mayorías circunstanciales”.

A modo de conclusión, quisiera reiterar que a la luz de los estándares internacionales descriptos, sería apropiado que la Corte Constitucional de Colombia proteja el derecho de las parejas del mismo sexo a contraer matrimonio, debido a que: (1) el Congreso colombiano no ha actuado en este sentido, y (2) las garantías otorgadas actualmente a parejas del mismo sexo en las uniones civiles no son idénticas a las reconocidas a parejas heterosexuales unidas en matrimonio.

 

[1] Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado el 16 de diciembre de 1966, Res. A.G. 2200A (XXI), 21 U.N. GAOR Supp. (No. 16) en 52, Doc. de la ONU A/6316 (1966), 999 U.N.T.S. 171, en vigor desde el 10 de febrero de 1972, ratificado por Colombia el 21 de diciembre de 1966, art. 23.

[2] Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”), adoptada el 22 de noviembre de 1969, Serie de Tratados de la OEA N.° 36, 1144 U.N.T.S. 123, reimpresa en los Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, OEA/Ser.L.V/II.82 doc.6 rev.1 en 25 (1992), art. 17.

[3] Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General N.º 19, HRI/GEN/1/Rev.2, pág. 29.

[4] Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Informe sobre el Quinto Período de Sesiones, enero de 1994, CDC/C/24, Anexo V, pág. 63; Comité de los Derechos del Niño de la ONU, Observación General N.º 7: Realización de los derechos del niño en la primera infancia, septiembre de 2006, párr. 15.

[5] Comité CEDAW, Recomendación General N.º 21 (13.º período de sesiones, 1994), párr. 13.

[6] Corte I.D.H., Atala Riffo y Niñas vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párrs. 145, 177.

[7] TEDH, Schalk y Kopf vs. Austria, 24 de junio de 2010, párr. 94.

[8] Corte I.D.H., Atala Riffo vs. Chile, párr. 169. Ver también Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, 28 de noviembre de 2012, párr. 145.

[9] Corte I.D.H., Chitay Nech vs. Guatemala, 25 de mayo de 2010, párr. 158.

[10] Corte I.D.H., Atala Riffo vs. Chile, párr. 169.

[11] TEDH, Oliari y otros vs. Italia, 21 de julio de 2015, párrs. 171, 184.

[12] Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General N.º 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, Observación General N.º 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 2 de julio de 2009, párr. 7.

[13] Comité de Derechos Humanos de la ONU, Observación General N.º 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6.

[14] Corte I.D.H., Atala Riffo vs. Chile, párr. 82.

[15] Corte I.D.H., Atala Riffo vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párr. 91.

[16] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, Observación General N.º 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 2 de julio de 2009, párr. 32.

[17] Comité de Derechos Humanos de la ONU, Toonen vs. Australia, Comunicación N.º 488/1992, CCPR/C/50/D/488/1992, 4 de abril de 1992, párr. 8.7; X vs. Colombia, Comunicación N.º 1361/2005, CCPR/C/89/D/1361/2005, 14 de mayo de 2007, párr. 7.2.

[18] TEDH, Salgueiro Da Silva Mouta vs. Portugal, 21 de diciembre de 1999, párr. 28.

[19] CIDH, Homero Flor Freire vs. Ecuador, 4 de noviembre de 2013, Informe N.º 81/13, párrs. 99, 100;

CIDH, Ángel Alberto Duque vs. Colombia, 2 de abril de 2014, Informe N.º 5/14, párr. 63.

[20] Corte I.D.H., Atala Riffo vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párr. 124.

[21] Corte I.D.H., Atala Riffo vs. Chile, 24 de febrero de 2012, párr. 124.

[22] CIDH, Homero Flor Freire vs. Ecuador, 4 de noviembre de 2013, Informe N.º 81/13, párrs. 99, 100.

[23] CIDH, Homero Flor Freire vs. Ecuador, 4 de noviembre de 2013, Informe N.º 81/13, párrs. 99, 100.

[24] CIDH, Homero Flor Freire vs. Ecuador, 4 de noviembre de 2013, Informe N.º 81/13, párrs. 99, 100.

[25] TEDH, Karner vs. Austria, 24 de julio de 2003, párrs. 37, 90; Smith y Grady vs. United Kingdom, 27 de septiembre de 1999, párr. 90; S.L. vs. Austria, 9 de enero de 2003, párr. 37.

[26] TEDH, Smith y Grady vs. United Kingdom, 27 de septiembre de 1999, párr. 90.

[27] Atala Riffo vs. Chile, párrs. 281, 284.

[28] Argentina, Juzgado 1ra Inst. en lo Contencioso Adm. y Trib. Nº 15, 26 de junio de 2009.

[29] Tribunal Constitucional de Sudáfrica, Caso CCT 60/40, 1 de diciembre de 2005.

[30] Estados Unidos, Corte Suprema, Obergerfell et al v. Hodges, 26 de junio de 2015.

[31] Estados Unidos, Corte Suprema, Obergerfell et al v. Hodges, 26 de junio de 2015, pág. 24.