Adalet Bakanı Sayın Sadullah Ergin’e sunulmuş olan hukuki görüş (Ocak 2013)

İnsan Hakları İzleme Örgütü (Human Rights Watch), devlet ve kamu görevlilerinin faili olduğundan şüphelenilen yaşam hakkı ihlalleri ve işkence suçlarına ilişkin zamanaşımı hükümlerinin iptal edilmesinin, ağır insan hakları ihlalleriyle, özellikle de 1990’lı yılların başlarında işlenen ihlallerle ilgili olarak Türkiye’nin sırtındaki cezasızlık mirası ile mücadelede etkin bir yol olacağına inanmaktadır. Zamanaşımı hükümlerinin iptali, Türkiye'nin uluslararası hukuktan doğan, yaşam hakkına yönelik ihlaller ve işkence suçlarından sorumlu olanların kovuşturulması ve cezalandırılması yükümlülüğünü yerine getirmesine fayda sağlayacaktır. Bu yükümlülük, ulusal yasalar devreye sokularak ya da ulusal yasaların belli bir biçimde yorumlanmasıyla ortadan kaldırılamaz. Bu makalede, zamanaşımı hükümlerinin kaldırılmasının aleyhindeki hukuki savlar ve bilhassa, bunun geriye doğru işlemezlik prensibinin,  dolayısıyla da  kanunilik  ilkesinin ihlali anlamına geleceği temelindeki önerme değerlendirilmektedir. Makale, bu argümanların kanunilik ilkesininin kapsamını yanlış yorumladığı ve altında yatan amacı yanlış anladığı sonucuna varmaktadır.

Arkaplan

12 Eylül 1980 askeri darbesini izleyen yıllarda ve 90’lar boyunca, uluslararası kurumlar ve yerel insan hakları grupları, Türkiye’de çok yüksek oranda görülen işkence – ki, BM İşkence Özel Raportörü tarafından en azından 90’ların ortalarına kadar “sistematik” ve ardından da yaygın olarak nitelendirilmiştir – ve çok sayıda gözaltında ölüm vakasını defalarca belgelediler. 1992-96 yılları arasındaki dönemde, ağırlıkla ülkenin güneydoğusunda olmakla beraber Türkiye’nin büyük şehirlerinde de, faillerinin devlet görevlileri olduğundan şüphelenilen çözümlenmemiş binlerce cinayete ek olarak yüzlerce zorla kayıp etme olayı meydana geldi. Bu suçların planlı ve sistematik bir politikanın parçası olduğunu ve  bundan dolayı insanlığa karşı işlenen suçlar olarak addedilmeleri gerektiğini savunmak için güçlü dayanaklar bulunuyor. Evrensel yargılama yetkisine tabi olan bu cürüm, 2005 yılından beri Türkiye iç hukukunda da bir suç olarak tanımlanmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkı 1987 yılında yürürlüğe girdiğinde, mağdurlar ve avukatlar başvuruda bulunmaya başladılar. Mahkeme bu başvurulara ilişkin olarak defalarca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesi (yaşam hakkı) ve 3. maddesinin (işkence yasağı) ihlal edildiğine hükmetti. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ayrıca, Türkiye’de, bu suçların faillerinin yargılanmasını sağlayacak etkin soruşturmaların yürütülmesini akamete uğratan  bir yapı olduğunu da ortaya koymuştur. Türkiye bu davaların mağdurlarına tazminat ödemiş, bununla birlikte faillerin yargılanmasını başaracak etkin soruşturmalar açılmasını sağlayamamıştır.

Türkiye ceza hukukunda, tüm suçlar, ilgili suça dair kanunda geçerli hapis cezasına göre tespit edilen zamanaşımı sürelerine tabidir. Haziran 2005’ten önce işlenmiş fiiller bakımından geçerli olan Türkiye’nin eski Ceza Kanunu (kanun no.765) uyarınca, ömür boyu hapis cezası gerektiren cinayet gibi suçların soruşturulmasında zamanaşımı süresi 20 yıl, yargılamanın tamamlanması için de bu süreye ek olarak azami on yıldır; kötü muamele ve işkence gibi suçların soruşturulması için zamanaşımı süresi beş ila on yıldır.

AİHM Türkiye’nin, en ağır insan hakları ihlalleri mağdurlarının ülkenin yerel mahkemelerindeki adalet arayışlarında görevini yerine getirmemiş  olduğunu defalarca tesbit etmişken, ağır ihlallerin soruşturulmasını ve kovuşturulmasını kısıtlayan zamanaşımı sürelerinin mevcudiyeti, adaletin önündeki bir başka engeli teşkil etmektedir; zamanaşımı süreleri, savcıların ve mahkemelerin bunları geçerli kabul etmesi halinde cezasızlık düzenini pekiştirebilecektir. Bugüne dek Türkiye’de birçok polis memuru, soruşturma ve davaların zamanaşımına uğramasıyla işkence suçu nedeniyle kovuşturulmaktan ve mahkumiyet almaktan kurtulmuştur.

1992 – 1996 yılları arasında yaygın olarak yaşanan yargısız infazlar, kısa yoldan ve keyfi öldürmelere ilişkin soruşturmalarda yirmi yıl eşiğine ulaştığımız şu sırada, zamanaşımı sürelerinin dolmaya başlamasıyla birlikte benzer bir şablonun ortaya çıkacağı yönünde ciddi riskler bulunmaktadır.

AİHM’nin yaşam hakkının ihlal edildiğine hükmettiği kimi davalarda, Mahkeme’nin kararını takiben ülkede yürütülen soruşturmalarda hiçbir  ilerleme kaydedilmedi; zamanaşımı hükümlerinin uygulanması halinde, bugün itibarıyla teorik olarak bu davaların  süreleri dolmuş durumdadır. Teknik açıdan süresi 2012 Ağustos ayında dolan Ertak v. Türkiye [i] davası ile, gene teknik bakımdan Eylül 2012’de süresi dolan Dündar v. Türkiye[ ii] davası,  bu türden davaların örnekleri arasındadır.

İçtihat

Zamanaşımı hükümlerinin katı bir biçimde uygulanması halinde, süresi dolarak düşecek başka davalar da bulunmaktadır: Ahmet Özkan ve diğerleri v. Türkiye [iii] davası 2. Madde ihlali yönünden Şubat 2013’te zamanaşımına uğrayabilecektir; 3.madde ihlali bakımından ise teorik olarak yıllar önce zamanaşımına uğramıştır. Mahmut Kaya v. Türkiye [iv] davası Şubat 2013’te, Taş v. Türkiye [v] davası Ekim 2013’te ve Timurtaş v. Türkiye [vi] davası ise Ağustos 2013’te zamanaşımına uğrayabilir.

Türkiye'deki bazı savcılar ve mahkemeler, zamanaşımı hükümlerinin ağır insan hakları ihlalleri gerçekleştirmiş devlet görevlilerinin cezasız kalmasına yol açabileceğinin farkına vararak bu durumu ele almaya giriştiler.

22 Şubat 2012 tarihinde Ankara savcısı Kemal Çetin, 12 Eylül 1980 askeri darbesini izleyen dönemde ülkenin farklı bölgelerinde meydana geldiği iddia edilen birçok işkence iddiasının soruşturulmasıyla ilgili görevsizlik kararını açıkladı (soruşturma no.2012/85; karar no.2012/137). Çetin, Avrupa Mahkemesi içtihadı ve Türkiye’nin Avrupa Sözleşmesi bakımından yükümlülükleri çerçevesinde, bu iddiaların ilgili bölgelerdeki savcılarca soruşturulması gerektiğini ve zamanaşımının uygulanmaması gerektiğini şöyle gerekçelendirdi:

 “Kamu görevlilerinin faili olduğu yaşama hakkının ihlali, işkence ve kötü muamele suçlamalarında hiçbir durumda zamanaşımı uygulanamaz; söz konusu kişilerle ilgili af düzenlemesi yapılamaz.” [vii]

Böyle bir gerekçeye bir diğer örnek de Ankara 11. özel yetkili ağır ceza mahkemesinin, 1993 yılında Sivas’ta Madımak otelinde 35 kişiyi öldüren meşum kundaklamayla ilgili yargılanan birtakım sivil sanıklar aleyhindeki davanın kararında görülebilir. Mahkeme kamu görevlilerinin yaşam hakkının ihlali veya işkence suçuyla yargılanırken zamanaşımından faydalanamayacaklarını belirtti. Her ne kadar davanın kamu görevlisi vasfındaki tek sanığı dava sürecinde ölmüş ve böylelikle sözkonusu ilkenin bu davada herhangi bir biçimde kullanılmasının gereği kalmamışsa da, mahkemenin bu husustaki gerekçesi, kamu görevlilerinin ağır insan hakları ihlalleriyle ilgili soruşturulması ve yargılanmasına yönelik ilerideki çabalar açısından büyük anlam taşımaktadır.

Nihayetinde, kamu görevlilerince gerçekleştirilen insan hakları ihlallerine ilişkin davalarda zamanaşımının uygulanmasıyla ilgili olarak Ankara savcısı ve Ankara 11. ağır ceza mahkemesinin benimsediği yaklaşım hakkındaki kararı Yargıtay verecek.

Mevzuat

Zamanaşımının mahzurunu ortadan kaldırmaya yönelik bir başka yaklaşım da meclisin tartışmaya konu olan davalarda zamanaşımının uygulanmasını iptal edecek bir yasal değişikliği benimsemesi olacaktır. 2012 Kasım ayı sonlarına doğru, hükümetin dördüncü yargı reformu paketiyle ilgili olarak basında çıkan haberlerde, işkence suçuna ilişkin  zamanaşımı uygulamasının iptali yönünde bir öneriden söz ediliyordu. İnsan Hakları İzleme Örgütü, reform paketinde devlet görevlilerinin faili olduğundan şüphelenilen yaşam hakkı ihlallerinin de bu kapsama alınması  gerektiğini önermiş ve bu önerisini, “Adalet Vakti: Türkiye’de Doksanlarda Gerçekleşen Faili Meçhul Cinayetler ve Kayıplar İçin Cezasızlığın Sona Erdirilmesi” başlıklı raporun yayınlanmasının ardından, Eylül ayında Ankara’da Adalet Bakanı, bakanlık görevlileri ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK) hukukçuları ile yaptığı görüşmeler sırasında ısrarla savunmuştur.

İnsan haklarının ağır ihlallerinde zamanaşımı hükümlerinin uygulanamazlığı

İnsan hakları hukukunun ve uluslararası insancıl hukukun ağır ihlallerinde tazmin ve telafi yolunu engellemek için zamanaşımına başvurulması, uluslararası normlara aykırıdır. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu 2006 yılında Ağır Uluslararası İnsan Hakları Hukuku İhlalleri ve Ciddi Uluslararası İnsancıl Hukuk İhlalleri Mağdurlarının Çözüm ve Tazminat Haklarına Dair Temel İlke ve Kurallar’ı [viii], dönemin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun cezasızlıkla mücadele eylemliliği vasıtasıyla insan haklarının korunması ve geliştirilmesi için Güncellenmiş İlkeler Dizisi'ni [ix] kabul ettikten yalnızca bir yıl sonra, oybirliğiyle benimsedi. Her iki belge de, uluslararası hukuk nezdinde suç sayılan ağır uluslararası insan hakları hukuku ihlallerinde zamanaşımının uygulanamaz olduğunu söyler. [x] İnter-Amerika İnsan Hakları Mahkemesi, 2001’deki Barrios-Alto v. Peru davasından başlayarak bir dizi davada ard arda verdiği kararlarda, “uluslararası insan hakları hukukunun tanıdığı değiştirilemez hakları ihlal et ettiği için yasaklanmış olan işkence, yargısız, kısa yoldan ya da keyfi infaz ve zorla kayıp etme gibi ciddi insan hakları ihlallerinden sorumlu olanların soruşturulması ve cezalandırılmasını önlemek amacıyla” zamanaşımı kuralına  başvurulamayacağına hükmetti. [xi] Mahkeme, “Devlet, kendisini bu yükümlülükten [ağır suçlardan sorumlu olanları tespit etmek, kovuşturmak ve cezalandırmak] muaf tutmak amacıyla… af yasalarını, ceza hukukunun geriye dönük uygulanmama ilkesini, önceki yargı kararlarını, non bis in idem ilkesini… ya da bu sorumluluğunu tasfiye eden benzer başka araçları uygulamaya koyamaz” [xii] hükmü temelinde, sanığın suçsuzluğunu kanıtlamaya yönelik olmayan hiçbir savunmanın, insan haklarına ilişkin suçların cezasız kalmasına yol açacak şekilde uygulanmaması gerektiğine defalarca açıklık getirmiştir.

Geriye dönük işlememe ve zamanaşımı

Görüşmelerimiz sırasında Adalet Bakanlığı'nın farklı birimlerinden görevliler ve hukukçular, bu suçlar için zamanaşımı uygulamasını kaldırmak amacıyla kanunda yapılacak her türlü değişikliğin eski vakalar bakımından uygulanamaz olduğunu, zira bunun Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesi [xiii] ile Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 15. maddesinde [xiv] belirtilen kanunilik ilkesini ihlal eder nitelikte geriye doğru anlamına geleceğine dair kaygılarını dile getirdiler.

Devlet ve kamu görevlilerinin faili olduğu yaşam hakkı ihlalleri ve işkence suçuna ilişkin olarak zamanaşımının uygulanmaması, ne ceza kanununun geriye dönük uygulanması yasağının ihlali sayılır, ne de MSHUS (ICCPR) ve Avrupa Sözleşmesi’nin gerektirdiği kanunilik ilkesiyle (kanunsuz ceza olmaz) çelişir.

Bunun birkaç sebebi var: Birincisi, her iki sözleşme de, uluslararası hukuk nezdinde suç sayılan bir fiili gerçekleştiren kişinin, suç işlendiği sırada ulusal mevzuattaki durum her ne olursa olsun,  yargılanmasını ve kovuşturulmasını engellemek için geriye dönük uygulamama ilkesine başvurulamayacağını açıklıkla tasdik etmektedir. Bu suçlar işlendiği sırada uluslararası hukuk bakımından suç olarak tanındıkları ve o dönemde Türkiye’nin bu suçları zamanında kovuşturma ve cezalandırma yükümlülüğü olduğu kesinlikle açıktır ve bu yükümlülük devam etmektedir. Üstelik söz konusu fiiller işlendiği sırada, Türkiye’de de suç teşkil ettiklerine süphe yok. Durum tamamıyla devletin kendi görevlilerinden zamanında hesap sorma görevini yapmamış olmasından ibarettir. Söz konusu suçlarda geriye dönük uygulama bulunmamaktadır.

İkincisi, zamanaşımı hükümlerinde yapılacak bir değişiklik hiç bir suçun özünü değiştirmez, ancak mahkemelerin bu suçları yargılama yetkilerini etkiler. Yani, örneğin geçmişte bir çatışma sırasında işlenmiş suçları kovuşturmak üzere özel bir mahkeme kurulması durumunda, kovuşturulacak suçlar ancak, çatışma esnasında –ulusal veya uluslararası hukuk bakımından – varolan suçlardan ibaret olabilir. Özel mahkemenin sonradan kovuşturma yapmak için kurulmuş olması, bu kovuşturmalar için yeni bir yargılama yetkisi yaratır. Bu, geriye dönük uygulama yasağının ihlali değildir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bunu, 1988 yılında bir askerin 1944 yılında işlediği savaş suçlarından dolayı yargılandığı Kononov v. Letonya [xv] davasında tanımıştır. Savaş suçlarının kovuşturulmasına izin veren yasa ülke kanunlarına ancak 1997 yılında girmiş ve yasa yürürlüğe girmeden önce işlenen suçlara uygulanabilirliği açıkça belirtilmiştir. Ancak, 1994’teki ulusal ceza kanununda her tür suç için 10 yıl zaman sınırlaması bulunmaktaydı. Avrupa Mahkemesi Letonya yasasının, gerek 1997 yılında savaş suçları yasasını yürürlüğe sokması, gerek o dönem yürürlükte olan eski ceza kanununda yer alan 10 yıl zaman sınırlamasının uygulanamaz  olması bakımından yasallığını (hukuka uygunluğunu) onaylamıştır. Böylelikle AİHM, insan hakları hukukunun devletlerin geçmiş uluslararası suçların kovuşturulması için ulusal yasalarına yeni yargılama yetkisi getirmesine izin verdiğini, ve bu nedenle, geçmişte işlenmiş uluslararası suçlara uygulanabilir ulusal zamanaşımı hükümlerinin  ilgasının ulusal hukuk kapsamına alınmasının da insan hakları hukuku ve AİHS bakımından kabul edilebilir olduğunu tasdik etmiştir.

Üçüncü olarak, zamanaşımının işlevi devletin soruşturma ve kovuşturmayadair sorumluluklarını yerine getirmesinde hızlı davranmasını teşvik etmektir. Hukukun üstünlüğü düzeninin bir parçası olarak zamanaşımı kuralı, devletin keyif hareket etmesini önlemek ve devletin, suçun işlenmesinin üstünden ne kadar zaman geçtiğine ve suça ilişkin harekete geçmek için bolca fırsatı olmuş olmasına bakmaksızın ,  kişiler aleyhine dilediği  zaman harekete geçme   tehdidini süresiz olarak uzatmamasını sağlama işlevini üstlenir. Zamanaşımı asla ceza bağışıklığı için bir kalkan rolü oynayacak biçimde tasarlanmamalıdır. Şayet kovuşturma için fırsat bulunamadıysa (örneğin bir affın yürürlükte olması nedeniyle, ya da örneğin mağdurun yaşının küçük olması sebebiyle davaya katılacak yaşa gelmesinin beklenmesi gibi), o takdirde bu  zamanaşımı süresinin işleyişini durdurmak için bir temel teşkil eder. Bu, “etkili rücu hakkı bulunmadığında zamanaşımının geçerli olmayacağı” ilkesi olarak bilinir. [xvi] MSHUS’ne taraf devletlerin insan hakları suçlarına dair hukuki çözüm yolu sağlama ve kovuşturma yükümlülüğü kapsamına girmesi hasebiyle bu ilke, BM İnsan Hakları Komitesi tarafından da tanınmaktadır. [xvii] Bu durum, kovuşturmanın mümkün olmadığı dönemler süresince, zamanaşımının askıya alınmasına izin veren Türkiye’nin hem eski hem de yeni ceza kanunlarında açık biçimde öngörülmektedir

Basitçe söylemek gerekirse, kendi kamu görevlilerinden hesap sorma görevini yerine getirme konusunda bir kusuru olduğu durumda, devletin kendi hatasından faydalanması sözkonusu olamaz. Aksi takdirde zamanaşımı ilkesinin işlevinin özü tepetaklak edilir. Zamanaşımı devletin vakit geçirmeden harekete geçmesini teşvik etmelidir; oysa devlet görevlilerinin işkence ve yaşam hakkının ihlali suçlarından kovuşturulmasına karşı bir savunma olarak kullanılması, hareketsizliğe teşvik demektir. Bu, soruşturma ve kovuşturma görevini yerine getirmemesinin doğrudan bir sonucu olarak görevlilerine ayrıca bir de ceza bağışıklığı ihsan etmesi bakımından, devleti soruşturma ve kovuşturma görevini yerine getirmemekten dolayı devleti birebir ödüllendirmektir.

Dördüncü olarak, geçmişe doğru uygulama yasağı suçun özü için geçerlidir. Yani hiç kimse hakkında, işlendiği sırada suç teşkil etmeyen bir fiil ya da ihmalden dolayı kovuşturma yapılamaz ve suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Zamanaşımının uygulanması yasada belirlenen suçun özüyle [suçu oluşturan fiiller veya yaptırım] ilgili değil, usule ilişkin bir konudur. Ceza usulünde yapılan değişiklikler, değişiklik öncesi işlenen suçların kovuşturulamayacağı anlamına gelmemelidir.

Adalet Bakanlığı yetkilileri ayrıca, sanığın her zaman kanunun daha lehte hükümlerinden faydalanması gerektiği ilkesinden de söz ettiler. Kamu görevlilerinin işlediği suçlar için zamanaşımı uygulamasında yapılacak bir değişikliğin, hakkında böylesi bir suçlama bulunan bir görevlinin, zamanaşımından faydalandığı ve belirlenen müddetin bitiminde kovuşturmadan muaf olduğu  döneme nazaran daha az avantajlı bir konumda olması anlamına geldiğini savundular.

Bu yorum ilkenin yanlış yorumlanması ve uygulanmasıdır. Bu mantığa göre, her hükümet geniş kapsamlı bir af yasası çıkarabilir, ağır suçlar işlemiş herkes için ceza bağışıklığı tanıyabilir,  hatta bu yasa daha sonradan iptal edilse bile, failleri ceza bağışıklığına sahip oldukları zamanla karşılaştırıldığında daha dezavantajlı bir konuma getirdiği iddiasıyla iptalin bu kişiler açısından bir geçerliliği olmadığını öne sürebilir.

En önemlisi, 1990’lı yılların ortalarında işlenmiş yaşam hakkının ihlali ve zorla kayıp etme veya işkenceden sorumlu olmakla suçlanan bir kamu görevlisi, yargı süreci bakımından, aynı suçu 2000’lerin ortasında veya 2012’de işlemekle suçlanan bir görevliden daha dezavantajlı bir konumda değildir.