עדכון: ב-8 ביוני 2017, שחררו הרשויות הישראליות את מוניר חמאדה לאחר שהתביעה החליטה לא לבקש את הארכת מעצרו המנהלי בשישה חודשים נוספים. 

(ירושלים), מרכז אל-מיזאן לזכויות האדם וארגון Human Rights Watch אמרו היום כי ישראל מחזיקה פלסטינים תושבי רצועת עזה מכוח חוק מעורפל השולל את הזכויות לביקורת שיפוטית אפקטיבית ולהליך הוגן.

מאז התנתקותה מרצועת עזה בשנת 2005 החזיקה ישראל 18 פלסטינים תושבי הרצועה מכוח "חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים". ב-16 בדצמבר 2016 אישר בית המשפט המחוזי בבאר שבע את הארכתו השנייה של צו המעצר של מוניר חמאדה, האדם היחיד המוחזק כרגע מכוח חוק זה, בשישה חודשים. בית המשפט קיבל את קביעת הממשלה כי חמאדה מהווה איום בהתבסס על דו"ח מודיעיני חסוי, שלא נמסר לעורך דינו. בנוסף, ממשיכה ישראל להחזיק מאות פלסטינים מהגדה המערבית, לרבות מזרח ירושלים ומישראל במסגרת הליך אחר של מעצר מנהלי ללא כתב אישום.

לדברי עיסאם יוניס, מנהל מרכז אל-מיזאן לזכויות האדם, "העובדה שבית המשפט ממשיך ליישם את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים נגד חמאדה ממחישה את התפקיד שממלאת הרשות השופטת בכך שהיא מספקת הגנה משפטית למדיניות הישראלית בשטח הפלסטיני הכבוש, המפרה את המשפט הבינלאומי. החוק הזה מספק לצבא הישראלי מסגרת משפטית למעצר אזרחים ללא ההגנות הנוגעות להליך הוגן ובהתבסס על חשד בלבד, ולא על ראיות. זהו חוק שדינו להתבטל".

הכנסת חוקקה את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים בשנת 2002, בין היתר כדי לאפשר מעצר ממושך ללא משפט של שני אזרחי לבנון, לאחר שבג"ץ קבע בשנת 2000 כי הצבא הישראלי אינו יכול להחזיק עצירים לבנוניים אך ורק כ"קלפי מיקוח" לשם החזרת ישראלים נעדרים. אולם גורמים ישראליים רשמיים השתמשו בחוק מאז כדי לעצור פלסטינים מרצועת עזה למשך תקופות הניתנות להארכה.

החוק, שתוקן ב-30 ביולי 2008, מתיר לרמטכ"ל לעצור אדם אם יש לו "יסוד סביר להניח שאדם שהובא לפניו הוא לוחם בלתי חוקי" וכי "שחרורו יפגע בביטחון המדינה". החוק מגדיר "לוחם בלתי חוקי" כאדם "שנטל חלק בפעולות איבה נגד מדינת ישראל, בין במישרין ובין בעקיפין, או נמנה עם כוח המבצע פעולות איבה נגד מדינת ישראל". החוק קובע כי בית משפט ישראלי אזרחי חייב לבחון את צו המעצר בתוך 14 יום ולאחר מכן מדי שישה חודשים, ומקנה לעציר את הזכות לערער על החלטת בית המשפט המחוזי בפני בית המשפט העליון.

עם זאת, החזקות הקבועות בחוק מגבילות את היקף הביקורת השיפוטית אף יותר מההגבלות הקיימות במערכת המגבילה ממילא של מעצרים מנהליים שאותה כופים הממשל הצבאי הישראלי בגדה המערבית והחוק הפלילי הישראלי על פלסטינים בגדה המערבית ובישראל. החוק משנת 2002 מכריז כי בית המשפט מקבל מראש את קביעתו של שר הביטחון כי הארגון הנוגע בדבר הוא כוח ה"מבצע פעולות איבה" וכי החברות בו הופכת את העצור לאדם ש"שחרורו יפגע בביטחון המדינה".

חזקות אלה מטילות על העצור את נטל ההוכחה כי אינו מהווה איום במקום להטיל אותו על כתפי רשויות המדינה, כפי שמחייב משפט זכויות האדם הבינלאומי. בשל חשאיות הראיות אין לעציר כמעט שום אפשרות לערער באופן אפקטיבי על הטענות נגדו. בנוסף, תחום הביקורת השיפוטית בדיני הארכת מעצר מוגבל ממילא להכרעה בשאלה האם שיקול הדעת של הרשויות היה סביר, והחזקות הקבועות בחוק מגבילות את התחום הזה עוד יותר.

הכוחות הישראליים מחזיקים בחמאדה, סוחר בן חמישים ואב לשמונה ילדים ממחנה הפליטים א-שאטי ברצועת עזה, מאז עצרו אותו במעבר ארז ב-8 בנובמבר 2015, בעת שניסה לנסוע לגדה המערבית לצורך טיפול רפואי. בית המשפט בבאר שבע קיבל את טענת המדינה כי חמאדה הוא פעיל בכיר המעורב בפעולות הצבאיות של תנועת הג'יהאד האיסלאמי ולפיכך מהווה איום לביטחון המדינה. השופט פסק כי "כל שניתן לומר, במגבלות החיסיון על הפרטים שהונחו בפני, במסגרת חוות הדעת ונספחיה, הוא, ש... עמד בפני מקבלי ההחלטה חומר שיכול באורח סביר, ואף למעלה מכך, לבסס קביעה, שבטחון המדינה מצדיק הותרה של צו הכליאה על כנו".

אמות-מידה אלה מונעות מבית המשפט לבחון את קביעת הממשלה כי חמאדה מהווה איום באופן אישי, כפי שנדרש במשפט ההומניטארי הבינלאומי לצורך מעצר מנהלי חוקי. המשפט הבינלאומי אינו מכיר במעמד של "לוחם בלתי חוקי", אלא קובע, באמנת ג'נבה הרביעית, הגנות המוקנות לאזרחים המעורבים במעשי איבה, ואלה חלות על פלסטינים מרצועת עזה המוחזקים מכוח "חוק לוחמים בלתי חוקיים". על-פי אמנת ג'נבה הרביעית, הכוח הכובש רשאי להשתמש במעצר מנהלי "מטעמי הכרח של ביטחון". בפועל, "חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים" שולל מאנשים את הזכויות וההגנות שמבטיח המשפט ההומניטארי הבינלאומי לאסירים ועצירים, לרבות מעמדם של עצירים אזרחיים, על-פי אמנת ג'נבה הרביעית.

הפרשנות המוסמכת של הוועד הבינלאומי של הצלב האדום לסעיפים 42, 43 ו-78 לאמנת ג'נבה הרביעית מדגישה כי מעצר חייב להתבסס על קביעה פרטנית שהאדם מסוכן וכן את "האופי החריג" של סוג מעצר זה, וקובעת את זכות הערעור עליו. בית המשפט העליון קבע בשנת 2008 "כי המשפט ההומניטארי הבינלאומי מחייב" להוכיח "מסוכנות אינדיבידואלית" לביטחון המדינה להצדקת מעצר מנהלי וכי, אפילו כאשר מבססים מעצר על חברות בארגון, בית המשפט חייב "להתחשב בזיקתו ובאופי תרומתו של העצור למעגל הלחימה של הארגון במובנו הרחב של מושג זה". במכתב שנשלח בשנת 2009 לארגון זכויות האדם בצלם קבע שר המשפטים הישראלי כי הוא משתמש במעצר מנהלי רק "בגין סכנה אינדיבידואלית הנשקפת מהעצור".

ועדת האו"ם לזכויות האדם, המופקדת על פירוש האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, שישראל היא צד לה, קבעה כי בנסיבות המוגבלות מאוד שבהן מעצר מנהלי מותר, "על מדינות שהן צד לאמנה מוטל נטל ההוכחה כי הפרט מהווה איום כזה שלא ניתן לתת לו מענה באמצעים חלופיים, ונטל זה גובר ככל שמשך המעצר ארוך יותר". כמו כן קבעה הוועדה כי הדרישה המינימאלית לצורך קיום הזכות להליך הוגן היא שמהות הראיות המשמשות להצדקת המעצר תיחשף בפני העצור.

בשנת 2016, בהתייחסה למקרה של חמאדה, דחקה ועדת האו"ם נגד עינויים בישראל "לנקוט את האמצעים הנחוצים כדי לבטל את חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים". הוועדה הביעה חשש כי מעצר מנהלי והחקיקה נגד לוחמים בלתי חוקיים עלולים לשלול "מעצירים את ההגנות החוקיות הבסיסיות ביותר כיוון שבין היתר, ניתן להחזיקם במעצר ללא כתב אישום לתקופה בלתי מוגבלת בהתבסס על ראיות חשאיות שאינן נמסרות לעציר או לעורכ/ת דינו".

משך הכיבוש של השטחים הפלסטיניים, שיגיע השנה לשנתו החמישים, מעורר שאלות נוספות בנוגע לשימוש הנרחב של ישראל באמצעים אלה של המשפט ההומניטארי הבינלאומי, שנועדו להיות זמניים וחריגים, שימוש המפר את הזכות להליך הוגן על-פי משפט זכויות האדם הבינלאומי.

נכון לאמצע ינואר 2017 החזיקה ישראל במעצר מנהלי כ-536 פלסטינים מהגדה המערבית, לרבות מזרח ירושלים ומישראל, כך על-פי נתוני ארגון זכויות האדם הפלסטיני א-דמיר. מספר פלסטינים שבתו רעב במחאה על מעצרם המנהלי ללא כתב אישום או משפט, ובהם מוחמד אל-קיק, שנעצר מחדש ב-15 בינואר ופתח בשביתת רעב ב-6 בפברואר. עורך דינו, ח'אלד זבארקה, אמר כי מצבו הבריאותי של אל-קיק מדרדר וכי הוא הועבר לבית החולים בעיר רמלה. אל-קיק שוחרר ממעצרו המנהלי הקודם בחודש מאי 2016, לאחר ששבת רעב 94 יום, כאשר צו המעצר שלו פג.

לדברי לדברי שרה לאה ויטסון, מנהלת חטיבת המזרח התיכון בארגון Human Rights Watch "מעצר על-פי חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים הוא מעצר מנהלי המותיר לעצירים אפילו פחות הגנות מאלה שמקנה להם המשטר המגביל בגדה המערבית, ואינו משאיר לשופטים כמעט שום בסיס לביטול החלטות של השב"כ. למרות שכרגע מוחזק מכח חוק זה רק פלסטיני אחד מרצועת עזה , החוק מקנה לרשויות הישראליות סמכות מעצר נרחבת שבה הן יכולות להשתמש בכל עת שייבחרו".