Hallazgos y recomendaciones

A. Complementariedad positiva en los exámenes preliminares

La Corte Penal Internacional (CPI) es un tribunal de última instancia.

Conforme al principio de “complementariedad”, la CPI solamente puede asumir casos cuando no lo hagan las autoridades nacionales, a quienes les corresponde la responsabilidad principal, según el derecho internacional, de asegurar justicia por delitos atroces.

En el largo plazo, impulsar los procesos nacionales es clave para que los delitos más graves no queden impunes, y es fundamental para que la CPI tenga un amplio impacto. Cuando los Estados deseen evitar la intervención de la CPI, podrán hacerlo llevando a cabo procedimientos nacionales genuinos. En consecuencia, la Fiscalía de la CPI (Fiscalía) puede tener gran influencia sobre las autoridades nacionales durante sus “exámenes preliminares”, en los cuales analiza la posibilidad de iniciar una investigación.

La Fiscalía ha reconocido esta oportunidad. Tanto en sus políticas como en la práctica, y en la medida de lo posible, la Fiscalía tiene el compromiso de fomentar los procesos nacionales sobre delitos que recaen en su jurisdicción, a través de los exámenes preliminares. Esto convierte a la Fiscalía en un actor importante de lo que se conoce como “complementariedad positiva”, a saber, la variedad de esfuerzos por parte de socios y organizaciones internacionales y grupos de la sociedad civil para asistir a las autoridades en el juzgamiento eficaz de crímenes internacionales. Estos esfuerzos incluyen la asistencia legislativa, el desarrollo de capacidades, la incidencia y el diálogo político orientados a contrarrestar obstáculos al juzgamiento de crímenes internacionales.

Aunque las primeras referencias a la complementariedad positiva aludían principalmente al rol de la corte, el término ha evolucionado desde entonces, sobre todo en el período previo a la conferencia de revisión de la CPI de 2010 en Kampala, Uganda, y luego de esta. Desde el evento de Kampala no ha sido sencillo mantener este impulso. Sin embargo, el término ha cobrado creciente reconocimiento y se aplica ahora a las iniciativas de una variedad de actores que están destinadas a fomentar el juzgamiento a nivel nacional de crímenes internacionales.

Estas iniciativas son necesarias, pues es común que haya múltiples obstáculos al juzgamiento de crímenes internacionales en el ámbito nacional. Es esencial que las autoridades nacionales manifiesten la voluntad política de apoyar investigaciones independientes. No obstante, tal voluntad suele estar ausente o ser ilusoria, en razón de que estos procesos en general afectan a poderosos intereses nacionales o incluso internacionales, que se resisten a la rendición de cuentas. Los procesos por delitos atroces masivos también requieren de conocimientos y apoyo especializados, incluida la protección de testigos. En general, los países no están debidamente preparados para responder a estos desafíos.

Ante este panorama general, el compromiso de la Fiscalía con la complementariedad positiva en los exámenes preliminares podría contribuir sustancialmente a satisfacer el derecho a la justicia de las víctimas de crímenes que constituyan violaciones de derechos humanos. Sin embargo, transformar su compromiso en cuanto a políticas en prácticas exitosas requiere superar arduos desafíos.

El presente informe analiza en qué medida es realista que la Fiscalía cumpla esta determinación, y se plantea si los escollos nacionales en los países son demasiado significativos para ser superados por el compromiso de la CPI con la complementariedad positiva.

Como se analiza más adelante, podrían activarse algunos efectos de complementariedad positiva tan solo mediante la interacción de la Fiscalía con las autoridades nacionales, cuando esta inicia sus exámenes preliminares. No obstante, para avanzar más, la Fiscalía, al igual que otros actores que intervienen en la complementariedad, debe contar con estrategias para superar los obstáculos de “falta de disposición” e “incapacidad”. Tales estrategias incluyen:

• Lograr que el debate público que se da en el ámbito de los medios de comunicación y la sociedad civil se enfoque en la necesidad de rendición de cuentas;
• Actuar como fuente de presión constante ante las autoridades nacionales para que demuestren resultados en los procesos nacionales;
• Hacer notar a los socios internacionales la importancia de incluir la rendición de cuentas en el diálogo político con las autoridades nacionales;
• Proporcionar a los activistas de derechos humanos información extraída del análisis llevado a cabo por la Fiscalía, fortaleciendo así la incidencia en materia de justicia; e
• Identificar las falencias en los procesos nacionales, con el fin de intensificar los esfuerzos de las autoridades gubernamentales y, cuando corresponda, la asistencia de socios internacionales[1].

Aunque muchas de estas estrategias son compartidas con otros actores de complementariedad, la Fiscalía es única entre estos actores. Como se señaló antes, su posición de influencia ante las autoridades nacionales se debe a que, a diferencia de los donantes internacionales o los actores de la sociedad civil, tiene la facultad de iniciar una investigación cuando haya inacción de las autoridades nacionales. No obstante, conforme al marco legal de la corte, la competencia de la Fiscalía podría bloquearse con la apariencia de actividad nacional, aun cuando ello no se traduzca en procedimientos nacionales efectivos.

Por ende, esta influencia singular trae aparejada una particularidad: la Fiscalía debe buscar un equilibrio entre abrir un espacio para las autoridades nacionales y, al mismo tiempo, avanzar —y dar la impresión de que avanza— en su compromiso de actuar si tales autoridades no lo hacen. Cuando postergar la acción de la CPI no se traduce en medidas genuinas de justicia a nivel nacional, pero permite un margen para que las autoridades nacionales obstaculicen la actuación de la CPI, se socava la influencia de la Fiscalía ante las autoridades nacionales y esta se arriesga a legitimar la impunidad ante la mirada de los socios claves en materia de complementariedad.

B. Evolución en la práctica de la Fiscalía

La práctica de la Fiscalía ha cambiado sustancialmente desde que, en 2011, Human Rights Watch publicó el informe “Corregir el rumbo”. El informe puso de manifiesto enfoques inconsistentes entre distintas situaciones, el anuncio precipitado de varios nuevos exámenes preliminares y la falta de divulgación sustancial al público de los avances conseguidos en estos exámenes que respaldaran la publicidad inicial[2].

Desde entonces, la Fiscalía ha realizado varios cambios importantes en su enfoque sobre complementariedad positiva y exámenes preliminares. Estos incluyen una postura más condicionada respecto de la complementariedad positiva que procura dar intervención a las autoridades nacionales solamente cuando ya haya procedimientos nacionales relevantes en curso, o tales autoridades hayan manifestado expresamente su compromiso de asumir tales procedimientos.

Los cambios también incluyen la práctica actual que consiste en demorar ciertas iniciativas de complementariedad positiva hasta que la Fiscalía tenga la certeza de que los casos potenciales se encuadran dentro de la jurisdicción de la CPI, lo cual reforzaría su capacidad de persuadir a los gobiernos de una forma más concreta. La Fiscalía también ha sido más prudente al dar publicidad a los exámenes preliminares que realiza, y a la vez ha proporcionado al público más información sustancial sobre cada examen en particular a través de sus informes anuales. Por último, ha incrementado (aunque todavía de manera demasiado limitada) la cantidad de integrantes del personal que se asigna a los exámenes preliminares.

C. Principales hallazgos sobre Colombia, Georgia, Guinea y el Reino Unido

El presente documento procura ampliar el informe de 2011 y evaluar el impacto conseguido por la Fiscalía en la justicia nacional a través del estudio de casos sobre procesos nacionales en cuatro países que actualmente son objeto de exámenes preliminares de la Fiscalía (o lo fueron en el pasado): Colombia, Georgia, Guinea y el Reino Unido^[3]. El informe aborda la práctica de la Fiscalía tanto antes como después de que, en 2013, consolidara una política formal sobre exámenes preliminares. Procuramos identificar áreas en las cuales, si se cambiara el curso de algunas prácticas —sobre todo en la interacción con las autoridades nacionales, los aliados estratégicos clave, como potenciales socios internacionales y la sociedad civil, y los medios de comunicación— se podría fortalecer el impacto de la Fiscalía en el futuro.

Nuestra investigación se elaboró a partir de entrevistas con una variedad de actores interesados en los casos de estudio de cada país. Estas incluyeron entrevistas con funcionarios gubernamentales en los Ministerios de Relaciones Exteriores, Justicia y Defensa; autoridades nacionales de investigación y persecución penal; jueces; activistas de la sociedad civil; periodistas; y representantes de misiones diplomáticas y organismos de las Naciones Unidas. Los cuatro estudios de casos se eligieron a partir de la determinación realizada por Human Rights Watch de que, en cada situación, existían o habían existido ciertas posibilidades de justicia nacional, y que por eso era razonable esperar que la Fiscalía consiguiera algún impacto; la diversidad geográfica; la experiencia o las investigaciones con las cuales ya contaba Human Rights Watch en el país; y la viabilidad de realizar investigaciones considerando los recursos y el personal disponibles.

Estos cuatro países se encuadran en un espectro de interacción de la Fiscalía con las autoridades nacionales en materia de justicia nacional. Nuestra investigación sugiere que la interacción de la Fiscalía ha sido más significativa en Guinea, seguida por Colombia y, de manera más limitada, en Georgia. En el Reino Unido, la Fiscalía no ha adoptado un enfoque proactivo en cuanto a complementariedad durante el período contemplado en nuestra investigación.[4]

Hasta la fecha, los resultados en los procesos nacionales destacan un punto clave señalado antes: las expectativas sobre la influencia de la Fiscalía deben ser realistas.

En los cuatro países, las autoridades han iniciado investigaciones. No obstante, los procesos judiciales han sido más limitados.

Las investigaciones en Guinea sobre la masacre perpetrada en un estadio el 28 de septiembre de 2009 todavía no habían dado lugar a juicios al momento de preparación de este documento, aunque en diciembre de 2017, luego de que se completara la investigación, los jueces elevaron la causa a juicio. Las autoridades de Georgia han desistido de sus investigaciones de delitos cometidos durante el conflicto armado de 2008 con Rusia en la región de Osetia del Sur, lo cual propició que la CPI iniciara una investigación en enero de 2016. En el Reino Unido, donde el examen preliminar aborda señalamientos de abusos presuntamente cometidos por las fuerzas armadas del país en Irak, la conformación de un órgano de investigación especial para estos hechos —el Equipo de Señalamientos Históricos sobre Irak (Iraq Historic Allegations Team, IHAT), actualmente reemplazado por las Investigaciones Heredadas de la Policía Militar (Service Police Legacy Investigations, SPLI)— no ha dado como resultado procesos judiciales. En Colombia, se dictaron numerosas condenas contra personas acusadas de “falsos positivos”, es decir, casos de ejecuciones ilegales que eran informadas oficialmente por militares como bajas legítimas ocurridas en situaciones de combate. No obstante, los avances fueron escasos en lo que respecta al juzgamiento de funcionarios de alto rango.[5]

Este estudio de casos sugiere que es importante no sobredimensionar las posibilidades de éxito. Debido a la persistencia de obstáculos significativos que se interponen al juzgamiento nacional de los crímenes más graves, muchos exámenes preliminares tendrán como resultado la necesidad de que la CPI inicie investigaciones. Hay factores objetivos —como el proceso de paz en Colombia o la naturaleza transnacional del conflicto entre Georgia y Rusia— que limitan sustancialmente lo que puede lograr la Fiscalía en sus exámenes preliminares en cuanto a justicia a nivel nacional. De hecho, a lo largo del tiempo, la Fiscalía ha ajustado su enfoque sobre complementariedad positiva y aplica esta estrategia sólo cuando se dan ciertas condiciones subyacentes.

No obstante, en cada situación, nuestras investigaciones han identificado pasos positivos que son, al menos en parte, atribuibles a la Fiscalía.

Hubo avances significativos sobre todo en Guinea, donde el rol de la Fiscalía ha sido más intenso que en otras situaciones. La Fiscalía, como factor de presión externo, parece haber contribuido a que los funcionarios nacionales hicieran avances y a que intervinieran otros actores internacionales claves en materia de justicia.

En Colombia, fuentes entrevistadas para este informe han sugerido que la Fiscalía de la CPI ha sido uno de varios actores importantes que contribuyeron a que la justicia por estos casos siga siendo considerada una prioridad. La Fiscalía también trabajó eficazmente para frenar al menos una propuesta legislativa que podría haber frustrado estos procesos, y fue uno de los factores significativos en la formulación de estrategias relevantes de persecución penal.

Esto último fue importante para superar un obstáculo sustancial a los procesos. La Fiscalía de la CPI también ha contribuido a agilizar los avances en causas contra acusados de rangos bajos y medios, pero todavía no se ha mostrado eficaz para lidiar con el principal obstáculo al juzgamiento de funcionarios de alto nivel: la falta de una voluntad política inequívoca para apoyar a estos procesos. Algunos factores escapan al control de la Fiscalía; por ejemplo, el proceso de paz de La Habana. No obstante, si la Fiscalía hubiera adoptado una postura más enérgica hacia el gobierno, incluso en los medios de comunicación, y entablado alianzas más eficaces con socios internacionales, ello podría haber reforzado su influencia.

En Georgia, el enfoque de la Fiscalía tuvo un perfil menos intervencionista. En lugar de fomentar los procesos nacionales, la Fiscalía colaboró activamente con las autoridades nacionales en su evaluación de los procesos y para evitar que se manipulara el mandato de la CPI.

La existencia del examen preliminar y la interacción periódica de la Fiscalía con las autoridades de Georgia parece haber propiciado en parte las actividades de investigación. Sin embargo, en definitiva, esto fue insuficiente para contribuir a procesos nacionales eficaces, debido a lo cual la CPI tomó la decisión de abrir una investigación. Varios factores limitaron la influencia de la Fiscalía en las iniciativas nacionales de rendición de cuentas, en parte debido a la escasa voluntad política del gobierno de que se hiciera justicia a nivel nacional. No obstante, el fortalecimiento de la cooperación entre la Fiscalía y otros actores relevantes, como medios de comunicación, organizaciones de la sociedad civil y socios internacionales, podría haber acelerado la evaluación, por parte de la Fiscalía, de su propia competencia, y posibilitado que se tomara antes la decisión de iniciar investigaciones.

En el Reino Unido, la Fiscalía reabrió su examen preliminar durante un período dinámico e intenso en el que se formularon señalamientos sobre abusos de las fuerzas británicas en Irak. Efectivamente, la intervención de la CPI ha ocurrido en un contexto de acontecimientos controvertidos vinculados con los abogados que plantearon muchos de estos señalamientos, y como corolario de una larga y convulsionada situación jurídica. Durante el período de nuestra investigación, la Fiscalía todavía no había adoptado un enfoque proactivo sobre complementariedad. Por ende, y considerando el trasfondo general de sucesos en materia de rendición de cuentas, no sorprende que nuestra investigación sugiera que, hasta el momento, la intervención de la CPI no ha impulsado ni influenciado, per se, procesos nacionales de manera significativa. Por el contrario, cuando sí hubo avances en las investigaciones penales, en gran parte se debió a litigios nacionales anteriores al examen de la CPI. A su vez, al supeditar las iniciativas nacionales existentes a otro nivel de escrutinio, el examen por la fiscal de la CPI posiblemente haya disuadido a las autoridades británicas de discontinuar las investigaciones sobre presuntos abusos perpetrados por miembros de las fuerzas armadas británicas en Irak, pese a la presión pública para que lo hicieran.

Factores de contexto

Los casos de estudio ponen de manifiesto que el contexto incidirá en la probabilidad de éxito de las actividades de complementariedad positiva de la Fiscalía. Nuestra investigación sugiere que existen cuatro factores de contexto particularmente importantes.

En primer lugar, y por sobre todo, el grado de resistencia a la rendición de cuentas por parte de intereses poderosos en el país limitará la influencia de la Fiscalía. La falta de pleno apoyo político para la rendición de cuentas —más allá de la intención que manifiesten los gobiernos— estuvo presente en todos estos estudios de casos. En el Reino Unido, existe la impresión de que la población quisiera que los políticos rindan cuentas por su decisión de ir a la guerra en Irak y los acontecimientos posteriores (lo cual no está al alcance de la jurisdicción de la CPI), pero no necesariamente los mandos militares ni los soldados rasos.

Sin embargo, el panorama que condiciona la voluntad política de que haya procesos judiciales es otro[6]. En los cuatro países, algunos de los supuestos responsables, o todos ellos, son o fueron agentes gubernamentales en algún momento mientras se llevaron a cabo los abusos o durante el examen preliminar. En los casos en los que cambió el gobierno, la nueva administración no siempre consideró que procesar penalmente a exfuncionarios fuera conveniente para sus intereses políticos.

También ha sido significativa la influencia de las fuerzas armadas en cada uno de estos países. En Colombia, el proceso de paz ha sido un factor importante que moldeó las respuestas gubernamentales de formas que al parecer han, a la vez, favorecido y, sobre todo, obstaculizado la justicia; mientras que la relación entre Georgia y Rusia luego del conflicto de 2008 y el contexto de seguridad regional han afectado las decisiones sobre procesamiento penal a lo largo de dos gobiernos consecutivos.

En segundo lugar, cuando el crimen subyacente es más limitado, como en Guinea, donde los señalamientos se refieren a un incidente nefasto, pero acotado en el tiempo, la Fiscalía ha podido identificar parámetros temporales específicos con las autoridades nacionales, y esto, a su vez, ha favorecido los avances graduales. En Colombia, la Fiscalía ha indicado que este enfoque plantea mayores desafíos, debido al amplio alcance temporal, geográfico y en razón de la materia de los delitos subyacentes.

En tercer lugar, cuando hay un alto grado de demanda e interés público de que haya rendición de cuentas, se abre la posibilidad de que la Fiscalía amplifique los esfuerzos de actores nacionales clave, como representantes de la sociedad civil, o viceversa, y de que se aprovechen los medios de comunicación como factor de presión sobre los gobiernos. En Guinea, las asociaciones de víctimas han participado, como parte civil, en investigaciones nacionales, y los intercambios entre la Fiscalía y estas asociaciones facilitaron que la Fiscalía evaluara el grado de avance de las investigaciones nacionales. En Colombia las organizaciones de la sociedad civil nacionales han empleado los informes de la Fiscalía sobre los crímenes subyacentes y el estado de los procesos nacionales para aplicarlos a sus propias acciones de incidencia. Las declaraciones de la Fiscalía reciben amplia cobertura en los medios. En el Reino Unido, la hostilidad hacia los señalamientos contra militares y los abogados que plantearon estas denuncias ha generado un clima poco propicio para la rendición de cuentas.

En cuarto lugar, los esfuerzos de la Fiscalía probablemente cobran mayor impulso cuando otros socios internacionales también promueven la rendición de cuentas. En Guinea y Colombia, la Fiscalía ha sido uno de varios actores internacionales en materia de justicia, mientras que en Georgia identificamos escasas evidencias de que otros posibles socios —como misiones diplomáticas, organizaciones regionales y organismos de la ONU— hayan tenido como objetivo prioritario persuadir a las autoridades nacionales sobre la importancia de que haya justicia en casos relevantes.

Es poco probable que la Fiscalía, por sí sola, pueda revertir la dinámica política. Y si bien podría conseguir mejores resultados persuadiendo a otros actores externos al gobierno (en la sociedad civil y la comunidad internacional) de que se sumen a la presión sobre los gobiernos para que den prioridad a la búsqueda de justicia, incluso tal resultado sería incierto (ver más adelante nuestro análisis sobre alianzas estratégicas). Esto sugiere que el actual enfoque de la Fiscalía —a saber, reconocer prevalencia a los procesos nacionales cuando el gobierno haya al menos anunciado su intención de avanzar, pero considerar atentamente cuándo y cómo fomentar tales procesos según su apreciación sobre la probabilidad de que sean genuinos— tiene ciertos límites intrínsecos.

Por consiguiente, el enfoque de la Fiscalía ha variado en cada situación, y seguirá haciéndolo. En una situación, la Fiscalía podría prolongar su deferencia hacia las autoridades nacionales, si considera que todavía hay posibilidades de que se materialice un proceso genuino; mientras que, en otra situación, tal vez no conceda este margen a las autoridades de un país.

Para encontrar un justo equilibrio, las estrategias de complementariedad de la Fiscalía deben basarse en un profundo análisis del contexto. La Fiscalía debería estar en condiciones de entender el contexto nacional y, cuando sea pertinente, la situación política regional, y forjar contactos dentro del gobierno, las autoridades de investigación y persecución penal, la sociedad civil y los medios de comunicación nacionales e internacionales.

Nuestra investigación en Guinea sugiere que la frecuencia de las visitas de la Fiscalía al país explica en cierto modo que, en varios años durante los cuales a veces las investigaciones estuvieron paralizadas, igualmente gestionaron la situación de un modo que favoreció que se diera un progreso gradual. Adquirir esta comprensión profunda demandará recursos, tanto de personal de la Fiscalía como para misiones.

El abordaje inconsistente de las situaciones también conlleva un riesgo intrínseco para la credibilidad.[7] Como se señala más adelante, la transparencia puede ayudar a mitigar estos riesgos.

D. Conclusiones y recomendaciones

Aunque las expectativas sobre la influencia de la Fiscalía deberían ser realistas, los cuatro casos de estudio presentados en este informe también dejan enseñanzas para el fortalecimiento de los enfoques relativos a complementariedad de la Fiscalía que permitirían conseguir un mayor impacto en el futuro.

1. La Fiscalía debería aprovechar mejor su influencia única como propulsora de la voluntad política

En los casos de estudio, el principal obstáculo que se interponía a que siguieran avanzando los procesos nacionales fue la falta de voluntad política de los funcionarios en apoyo a los casos. La Fiscalía sí tuvo éxito cuando intervino para abordar los problemas de capacidad, como al influenciar el desarrollo de estrategias de investigación y persecución penal en Colombia y favorecer la asistencia del Equipo de Expertos sobre el Estado de Derecho y la Violencia Sexual en los Conflictos de la Oficina del Representante Especial del Secretario General sobre la Violencia Sexual en los Conflictos de las Naciones Unidas en Guinea.

Esto indica que la Fiscalía puede estar en una posición favorable para mediar en la asistencia, pero que catalizar la voluntad política probablemente sea un aspecto más preponderante de sus estrategias en pro de los procesos nacionales.

En lo que atañe a catalizar la voluntad política, la posición influyente de la Fiscalía ante las autoridades nacionales parece depender del grado de preocupación que se tiene por la posibilidad de una investigación de la CPI. La Fiscalía parece haber tenido mayor influencia en Guinea, donde los entrevistados manifestaron que al presidente le preocupaba que el país fuera percibido como capaz de impulsar investigaciones, como parte de su transición de un gobierno autocrático a otro democrático y con el trasfondo de las fuertes críticas a la CPI proferidas por algunos líderes africanos, sobre todo de África oriental.

Por su parte, entrevistados de Colombia, Georgia y el Reino Unido indicaron que existía una preocupación tan solo parcial de las autoridades nacionales ante la posibilidad de una investigación de la CPI. En Colombia, identificamos escasos indicios de que las autoridades de investigación y persecución penal (a diferencia de las fuerzas armadas) creyeran que la CPI fuese a iniciar alguna vez una investigación. En el Reino Unido, numerosos entrevistados afirmaron que las autoridades británicas tenían una confianza palpable de que no habría una investigación formal de la CPI. Y en Georgia, a los sucesivos gobiernos les dejó de preocupar la intervención de la CPI cuando se hizo claro que no podía ser manipulada (ya sea para juzgar presuntos abusos rusos o cuando la Fiscalía asumió jurisdicción sobre la oposición, que incluía a exfuncionarios georgianos).

Esto sugiere que la postura más productiva de la Fiscalía ante las autoridades de los países, en lo que se refiere a fomentar los procesos nacionales, es operar como una “espada de Damocles”. Es decir, a modo de amenaza y fuente de presión[8]. Cuando a las autoridades directamente no les interesa la intervención de la CPI, será difícil para la Fiscalía cambiar esa postura. No obstante, cuando el desinterés se debe a la creencia de que las investigaciones de la CPI no son más que una posibilidad remota, esto sugiere que la Fiscalía debería hacer todo lo que esté a su alcance para revertir estas percepciones.

La práctica actual de la Fiscalía la posiciona favorablemente en este sentido. En el pasado, las amenazas de actuación de la CPI parecían gestos vacuos. En cambio, ahora, la mayor divulgación pública que realiza la Fiscalía sobre los exámenes preliminares y su decisión de postergar estrategias activas con el fin de favorecer los procesos nacionales, hasta tener la certeza de que tiene competencia, deberían reforzar la credibilidad de la posible intervención de la CPI. La identificación por la Fiscalía de casos potenciales ante las autoridades nacionales y el público, a través de sus informes, también deja en claro su determinación de actuar cuando no lo hagan las autoridades[9].

No obstante, para que la presión sea mayor, a veces la Fiscalía deberá asumir una postura de mayor confrontación con las autoridades. Esto reviste particular importancia ante la posibilidad de que las autoridades nacionales manipulen el marco legal de la corte.

En cuanto a las investigaciones impulsadas de oficio conforme al artículo 15, la Fiscalía debe persuadir a los jueces de la Corte de que no hay en curso procesos judiciales en el país que vuelvan inadmisibles los potenciales casos[10]. Los esfuerzos de la Fiscalía para estimular los procedimientos nacionales podrían propiciar actividades en el país que harán más difícil que la Fiscalía cumpla este requisito. Si esa actividad trae aparejados procesos nacionales genuinos, entonces será positiva. Pero existe al mismo tiempo el riesgo de que las autoridades nacionales generen un cierto grado de actividad —iniciar un expediente y cumplir pasos de investigación limitados— para evitar la intervención de la CPI, y luego no lleven a término los procesos judiciales. La responsabilidad de los jueces de considerar la admisibilidad de posibles casos implica que hay un amplio margen para actividades en los países que podría considerarse que inhabilitan la intervención de la CPI.[11]

En este contexto, el período de examen preliminar podría ser manipulado por las autoridades nacionales, y quedaría así en una situación indefinida: habría suficiente actividad nacional como para estar seguros de que los jueces de la CPI entenderán que la actuación de la Fiscalía es permisible, pero demasiado poca como para cerrar el examen preliminar e inhibirse de su competencia ante procesos nacionales genuinos. El resultado podría ser una demora en la acción de la CPI cuando esta se necesita, que se agraven las dificultades que implica investigar delitos mucho tiempo después de que se cometieron, y postergar el acceso de las víctimas a la justicia. El estudio del caso de Georgia pone de manifiesto este riesgo.

La Fiscalía debe considerar atentamente en qué situaciones lo más conveniente es inhibirse de su competencia para dejar que actúen las autoridades nacionales y emplear estrategias de complementariedad positiva, y cuándo esto no hará más que postergar la acción de la CPI sin que haya perspectivas razonables de justicia en el plano nacional. Acertar en esa decisión y evitar su instrumentalización tal vez sea el máximo desafío para la Fiscalía.

Pasos de la Fiscalía para fortalecer su influencia

La Fiscalía puede dar ciertos pasos para fortalecer su influencia con las autoridades nacionales.

En primer lugar, debería perfeccionar su intervención privada y pública. En Colombia, funcionarios y exfuncionarios de gobierno señalaron que la intervención de la Fiscalía no los convenció de que hubiera perspectivas serias de que se iniciara una investigación, incluso si no seguían adelante los procesos en el país.

En segundo lugar, la Fiscalía debe estar en condiciones de verificar la información que le proporcionan las autoridades gubernamentales. Entre otras acciones que realiza la Fiscalía para verificar la información directamente con las autoridades, puede utilizar fuentes de información alternativas. La Fiscalía puede contribuir a las acciones de la sociedad civil para obtener esta información, recordando a los gobiernos la importancia de la transparencia.

En tercer lugar, la Fiscalía debería además considerar la posibilidad de identificar, de forma pública, parámetros temporales para las autoridades nacionales en más situaciones[12]. De estos cuatro casos de estudio, la Fiscalía solamente ha mencionado públicamente algunos pasos que son necesarios en una investigación en Guinea. Aunque el alcance de los delitos y los procedimientos nacionales relevantes en otras situaciones podría limitar su posibilidad de replicar el enfoque en Guinea, el uso de estos parámetros temporales movilizó a las autoridades nacionales a tomar ciertas medidas. También permitiría que la Fiscalía identifique instancias en las cuales no se estén dando esos pasos y en las cuales, tal vez, ya haya pasado la oportunidad de dejar que actúen los procesos nacionales.

Por último, dar publicidad a estos parámetros puede contribuir a destacar la determinación con la cual la Fiscalía aborda la complementariedad positiva. De manera más general, es clave que el análisis de los procesos nacionales por la Fiscalía de la CPI sea transparente. Cuando se percibe que la Fiscalía interactúa con determinación con las autoridades nacionales para promover los procesos nacionales, y esto es así efectivamente, otros actores, sobre todo en la sociedad civil y los donantes internacionales, podrán complementar sus esfuerzos orientados a que el gobierno rinda cuentas acerca de qué pasos adicionales está dando.

Como se indica más adelante, no siempre será posible facilitar estas alianzas estratégicas. Sin embargo, si no existe esta transparencia es probable que, cuando el examen preliminar se extiende demasiado en el tiempo, la sociedad civil y otros actores locales clave lo perciban meramente como una táctica dilatoria de la Fiscalía, y se frustre así la voluntad de estos actores de actuar como socios estratégicos.

2. Agilizar el análisis para anticipar las actividades de complementariedad

Un cambio importante en la práctica de la Fiscalía ha sido postergar la promoción general activa de los procesos nacionales hasta la Etapa 3 de su análisis, es decir, hasta una vez que haya determinado que existen casos potenciales que, en ausencia de procesos nacionales genuinos, podrían ser objeto de investigaciones y procesos a cargo de la CPI. De los casos de estudio presentados en este informe, solamente el Reino Unido refleja este nuevo enfoque, aunque algunos aspectos —en particular, lograr que las autoridades nacionales se involucren en los procesos relevantes a los casos específicos y potenciales que ha identificado— también se han aplicado en los otros tres casos de estudio.

Este es un cambio positivo, que parece haber respondido a que la jurisprudencia de la corte dejó en claro que la admisibilidad en la etapa de situación se determinará con respecto a casos potenciales. Da mayor credibilidad a la presión ejercida por la Fiscalía sobre las autoridades nacionales, pues tiene la certeza de que está en condiciones de actuar si tales autoridades no lo hicieran. Evita que la Fiscalía formule declaraciones públicas que excedan el alcance de su análisis, algo que podría mellar la credibilidad y la influencia de tal análisis. Y permite que la Fiscalía colabore con las autoridades nacionales en relación con los casos concretos que haya identificado. La experiencia de la Fiscalía demuestra que esto ha fortalecido el grado de interacción que puede tener con las autoridades.[13]

Nuestra investigación sugiere que los costos de oportunidad de postergar las acciones de complementariedad positiva hasta la Etapa 3 serían más limitados de lo previsto. Esto se debe a que la apertura de un examen preliminar y las actividades que son necesarias para tal fin —a diferencia de las estrategias específicas para fomentar los procesos nacionales— podrían tener su propio efecto.

En Guinea, la apertura del examen preliminar hizo que, en pocas semanas, se iniciara una investigación interna. En Colombia, Georgia y el Reino Unido, aunque ya se habían iniciado investigaciones antes de la apertura del examen preliminar (o, en el caso del Reino Unido, la reapertura del examen preliminar, pues el primero no tuvo efectos palpables en los procesos nacionales), los observadores sugieren que al dar seguimiento a los procesos nacionales y solicitar información sobre estos, la Fiscalía contribuyó a mantener cierto grado de presión sobre las autoridades nacionales para que actuaran. En algunos países, esto incluyó asegurarse de que el gobierno, la sociedad civil y los socios internacionales tuvieran siempre presente la necesidad de que hubiera rendición de cuentas.

A su vez, postergar demasiado tiempo un enfoque activo de la complementariedad positiva también conlleva consecuencias negativas.

Consecuencias negativas de postergar un enfoque activo de la complementariedad positiva

En las normas de la CPI no se estipula ningún plazo para tomar decisiones relativas a exámenes preliminares. La ausencia de plazos puede aportar una flexibilidad que resulte útil a la Fiscalía a efectos de llevar a cabo su análisis y también de implementar su compromiso político de fomentar procesos nacionales; sin embargo, el tiempo necesario para facilitar los procesos nacionales en general varía considerablemente según el contexto[14]. No obstante, el estudio del caso de Colombia (y, en cierta medida, el de Georgia) sugiere que, con el transcurso del tiempo y la inacción de la Fiscalía, las autoridades nacionales podrían sentirse menos preocupadas por la posibilidad de una intervención de la CPI.

Mantener bajo análisis las situaciones a lo largo de varios años también ha socavado la credibilidad de la Fiscalía en algunas comunidades afectadas; algo que se hizo evidente en nuestros estudios de casos de Colombia, Guinea y Georgia. La posibilidad de la Fiscalía de influir en las autoridades nacionales puede incrementarse a través de alianzas con organizaciones de la sociedad civil, aunque tales alianzas pueden debilitarse cuando las ONG pierden confianza en el proceso de la CPI.

Ante los claros beneficios de postergar las actividades de complementariedad positiva hasta la Etapa 3, recomendamos que la Fiscalía avance de la manera más rápida posible por la Etapa 2. Esto hará que se tarde menos en dar intervención a las autoridades nacionales y, al mismo tiempo, permitirá que la Fiscalía pueda tratar con estas autoridades en relación con casos concretos teniendo en mira específicamente la actuación de la CPI, cuando no se materialicen los procesos nacionales.

Para ello, la Fiscalía debería considerar su enfoque en materia de dotación de personal. Podría ser importante prever anticipadamente recursos para un examen preliminar, a fin de analizar y verificar las comunicaciones, y luego rotar al personal para evaluar la admisibilidad y, cuando corresponda, fomentar la complementariedad en la Etapa 3.

3. La importancia crucial de las alianzas estratégicas

En cada uno de los casos de estudio, procuramos entender la interacción de la Fiscalía con otros actores que podrían tener algún papel en la complementariedad positiva. Entre estos se incluyen representantes de los donantes internacionales y organismos de la ONU que, a través del diálogo político o el desarrollo de capacidades, podrían apoyar los esfuerzos de justicia, y activistas de la sociedad civil que intervienen en acciones de incidencia o en el desarrollo de capacidades gubernamentales con respecto a la justicia.

Como cabe esperar, la Fiscalía tuvo más influencia cuando sus esfuerzos fueron amplificados por otros, o cuando contribuyó a ampliar los esfuerzos de otros. Una vez más, se destaca el caso de Guinea. La Fiscalía, la Oficina del Representante Especial del Secretario General de la ONU sobre la Violencia Sexual y las asociaciones de víctimas han constituido alianzas estratégicas que reforzaron sus esfuerzos recíprocos con respecto a la justicia por la masacre ocurrida en un estadio en septiembre de 2009. En cambio, en Georgia la Fiscalía forjó muy pocas alianzas de este tipo.

No es razonable esperar que la Fiscalía transforme, por sí sola, el panorama nacional en cuanto a rendición de cuentas. Cuando existan poderosos intereses políticos en contra de que haya justicia, la Fiscalía deberá contar especialmente con el respaldo de otros socios influyentes para encauzar la voluntad política.

No obstante, nuestra investigación no arroja resultados concluyentes sobre la pregunta de si la Fiscalía puede estimular a que otros actúen. En Guinea, la intervención de otros actores se produjo paralelamente a los esfuerzos de la Fiscalía, mientras que en otros casos las acciones de la Fiscalía para exigir avances en las investigaciones tuvieron efectos limitados. En particular, los donantes permanecieron mucho más enfocados en temas de seguridad, pese a la incidencia de la Fiscalía. En Colombia, la Fiscalía ha sido uno de varios actores que intervinieron en temas de justicia; no obstante, el involucramiento de estos otros actores no parece haber sido por efecto de la Fiscalía. En Georgia, la Fiscalía sí hizo algunos esfuerzos limitados por concitar el interés de socios internacionales, aunque tales socios parecían más interesados en cuestiones de seguridad regional en el período posterior al conflicto, y no tenían gran interés por priorizar la justicia.

Lo mismo podría decirse sobre los socios internacionales y las organizaciones de la sociedad civil. En los cuatro casos de estudio, las organizaciones locales —aunque en distinta medida— han tenido una visión crítica de la postura de la Fiscalía. En general, las ONG consideraban que la interacción de la Fiscalía con las autoridades nacionales postergaba la justicia, la cual creían que tenían mayores probabilidades de éxito a través de procesos en la CPI; es decir, al brindar a las autoridades un margen para que actúen y demoren la intervención de la CPI, la Fiscalía estaría aplazando la posibilidad de justicia.

A raíz de esto, las organizaciones locales a veces no perciben a la Fiscalía como un aliado en la incidencia ante las autoridades nacionales. En Guinea, incluso habiendo logrado algunos adelantos positivos en las investigaciones, ciertas organizaciones de la sociedad civil han sido bastante críticas de la Fiscalía, aunque otros grupos sí han apoyado en mayor medida su labor. Esto mismo ocurrió en Colombia, donde ha persistido el temor de que la Fiscalía directamente concluya el examen y se retire[15].

La Fiscalía debería incrementar sus acciones de incidencia y apoyar a los potenciales socios con vistas a persuadirlos de reforzar los esfuerzos de la propia Fiscalía. La obligación de observar la confidencialidad supone límites muy concretos en cuanto a qué información puede divulgar la Fiscalía. Pero incluso dentro de estos límites los activistas de la sociedad civil indicaron que sería ventajoso contar con más información sobre los análisis de la Fiscalía, y que esto contribuiría a que haya campañas de incidencia más enérgicas sobre justicia nacional por parte de las organizaciones de la sociedad civil.

En Georgia, las organizaciones de la sociedad civil tuvieron escaso acceso a los pormenores de las investigaciones. Allí, la Fiscalía podría haber ayudado a acortar la brecha entre la sociedad civil y el gobierno exigiendo que los funcionarios proporcionaran más información sobre las investigaciones. De este modo, las ONG podrían haberse convertido en un socio más estratégico en la evaluación de los avances logrados en las investigaciones (o la falta de tales avances).

En el Reino Unido, la Fiscalía ha tenido un trato limitado con la sociedad civil, más allá de aquellos actores que emitieron las comunicaciones conforme al artículo 15 que posibilitaron el inicio de los exámenes.

Ante las limitaciones a lo que podría lograrse a través de ese contacto con los socios, y considerando los escasos recursos con los que cuenta la Fiscalía, los donantes internacionales también deberían iniciar actividades que favorezcan la complementariedad positiva, conforme lo ameriten las situaciones objeto de análisis. Esto debería complementar en forma inmediata la base de socios potenciales de la Fiscalía, y todavía no parece ser la práctica habitual.

Por ejemplo, en Georgia, la Unión Europea creó un rubro presupuestario en apoyo a la cooperación con la CPI recién después de que se abrió la investigación. Entendemos que a menudo los presupuestos se definen con mucha anticipación, y que no siempre es sencillo reaccionar en forma inmediata a la apertura de una investigación preliminar. No obstante, el uso de fondos discrecionales puede contribuir a salvar estas falencias, hasta que pueda reflejarse en el presupuesto el examen preliminar. La adopción, por parte de los donantes internacionales, de una política general en apoyo a iniciativas de complementariedad cuando se hayan cometido crímenes internacionales, con independencia de si se ha iniciado un examen preliminar, también contribuiría a asegurar la disponibilidad de aliados estratégicos cuando la Fiscalía sí intervenga.

No obstante, es crucial que la Fiscalía mantenga sólidos vínculos con una variedad de partes interesadas durante los exámenes preliminares, más allá de los eventuales beneficios que reporten para la promoción de la justicia nacional. Esto se necesita para constatar la información que proporcionan las fuentes gubernamentales, a efectos de que avance el análisis de la Fiscalía. También es necesario para la transparencia de la corte como elemento de una buena administración de justicia, en lo que respecta a las víctimas, los representantes de la sociedad civil, el público en general y los Estados Partes de la CPI. Cuando resulta necesario que la CPI inicie su propia investigación, como ocurrió en el caso de Georgia, estas relaciones, sobre todo con la sociedad civil, serán vitales para apoyar la labor de la corte.

4. La importancia de una mayor transparencia

En estas conclusiones, hemos destacado áreas en las cuales una mayor transparencia del análisis y las actividades de la Fiscalía durante los exámenes preliminares —sobre todo mediante un uso eficaz de los medios de comunicación relevantes— podría favorecer la complementariedad positiva.

Esto incluye:

• la publicidad orientada a concitar interés en la rendición de cuentas entre el público en general, la sociedad civil y los donantes internacionales para generar y mantener condiciones que favorezcan la justicia y las alianzas de justicia que refuercen la actuación de la Fiscalía;
• la publicidad como factor de presión sobre las autoridades nacionales, entre otros, fijando de manera pública parámetros temporales para las etapas de investigación y persecución penal que permitan hacer valer la influencia de la Fiscalía con mayor credibilidad; y
• la publicidad que proporciona a los aliados estratégicos información relativa al estado de los procesos nacionales, lo cual pude fortalecer su incidencia ante el gobierno y favorecer que la Fiscalía reciba información que constate o cuestione esta descripción.

Esto último puede ser clave para la posibilidad de la Fiscalía de adaptar sus estrategias; es decir, procurar aumentar la presión o determinar que es improbable que haya procesos nacionales y que, por ende, debería abrir su propia investigación, eludiendo así que las autoridades nacionales interpongan obstáculos.

Asimismo, los esfuerzos de la Fiscalía para la complementariedad positiva deberán adaptarse al contexto, y esto causará la percepción de que el trato es inconsistente en distintas situaciones, con el consiguiente riesgo de que se socave la credibilidad de la Fiscalía, su influencia ante las autoridades nacionales y las alianzas con socios estratégicos. Como se destacó antes, la transparencia en los exámenes preliminares de la Fiscalía podría ayudar a que se entiendan las decisiones que se toman de un modo que morigere estos riesgos.

Por último, la transparencia reviste un valor independiente, además de sus efectos sobre la justicia nacional, pues es un componente de la buena administración de justicia y de la rendición de cuentas ante los principales actores interesados del tribunal, como las víctimas, las organizaciones de la sociedad civil, las autoridades nacionales en situaciones bajo examen preliminar y los Estados Partes de la CPI en general.

Si bien desde 2011 hay una mayor preparación de informes, lo que incluye informes anuales sobre exámenes preliminares y sobre situaciones específicas a medida que los exámenes preliminares avanzan entre las distintas etapas, en general el enfoque de la Fiscalía en materia de divulgación sigue siendo cauto. Aunque Guinea se destaca como una excepción clara —la Fiscalía hizo un uso eficaz de los medios de comunicación locales durante sus visitas y respondió algunos pedidos de medios de La Haya—, en los otros tres casos de estudio la Fiscalía ha tenido un trato limitado con los medios locales. En Georgia, la Fiscalía también limitó el contacto con los medios internacionales, los cuales podrían haber generado mayores oportunidades que los medios locales.

La Fiscalía debería adoptar estrategias claras de comunicación para cada situación objeto de análisis[16]. Hay dos elementos que serán de particular relevancia para que las estrategias sean efectivas.

En primer lugar, la publicidad de la Fiscalía debería estar orientada a lograr que su análisis sea lo más accesible y directo posible. La ambigüedad en la interpretación de las declaraciones de la Fiscalía ha debilitado su impacto y no ha contribuido a generar transparencia. En cuanto a los informes anuales sobre los exámenes preliminares de la Fiscalía, detectamos que tenían un efecto positivo menor al que habíamos anticipado. Es decir, pocos actores señalaron que estos informes fueran útiles para el fortalecimiento de sus propias medidas de promoción. No obstante, estos informes tienen de todas maneras un rol importante y distinto, que es permitir el control de la Fiscalía al exigir una transparencia regular.

La Fiscalía debería mantener sus esfuerzos por mejorar la preparación de informes al, entre otros, formular estrategias de comunicación relativas a la divulgación del informe anual en cada situación objeto de examen preliminar, a fin de asegurar que las conclusiones lleguen a las autoridades, las organizaciones de la sociedad civil y los medios de comunicación de estos países. Aunque nuestra observación informal indica que, en los últimos años, estos informes han concitado una mayor atención de los medios, todavía hay cierto margen para que esto se profundice.

La Fiscalía debería además considerar la posibilidad de formalizar el procedimiento mediante el cual trata con quienes envían las comunicaciones. Esto podría incluir brindarles cierta información sobre las respuestas recibidas de los órganos gubernamentales pertinentes y facilitarles la identificación de información que la Fiscalía necesita para la siguiente etapa de su análisis.

En segundo lugar, en algunas situaciones el contexto de los medios de comunicación será sumamente complejo. En estos contextos, la Fiscalía deberá adquirir un profundo conocimiento de los medios de comunicación, así como estrechos contactos con estos para que sea posible un uso productivo de la publicidad. En el Reino Unido y en Colombia, la cobertura que recibió la CPI en los medios no siempre ha sido productiva en cuanto a justicia nacional, sobre todo en el Reino Unido, donde las noticias sobre los señalamientos de abusos han formado parte de un escenario cargado de tensiones políticas. No obstante, consideramos que existe margen para que la Fiscalía interactúe de manera más eficaz con los medios de comunicación en ambos países.

Asimismo, los gobiernos deberían considerar la posibilidad de poner a disposición versiones públicas de los informes proporcionados a la Fiscalía. Si los gobiernos están dispuestos a esto, se despejarían las preocupaciones sobre confidencialidad y transparencia.

* * *

Consideramos que implementar estas recomendaciones fortalecería el impacto de la Fiscalía en la justicia nacional. Sin embargo, ello dependerá también de la disponibilidad de mayores recursos, pues los recursos de la Fiscalía para los exámenes preliminares son demasiado limitados.

A su vez, nuestros estudios de casos sugieren que es importante no sobredimensionar las posibilidades de éxito. Es probable que la mayoría de los exámenes preliminares que avancen más allá de la determinación por la Fiscalía de que hay casos potenciales respecto de los cuales la CPI podría ejercer su jurisdicción conllevarán la necesidad de que la corte inicie investigaciones, debido a la persistencia de obstáculos significativos que se interponen a la posibilidad de justicia nacional, sobre todo cuando se trata de juzgar a los máximos responsables de graves delitos. Esto supone un desafío importante para la CPI, que enfrenta una crisis de capacidad: la demanda de actuación de la CPI sigue siendo mayor a los recursos de los que dispone.

 

Metodología

Este informe amplía uno anterior publicado por Human Rights Watch en 2011: Corregir el rumbo: Recomendaciones al fiscal de la CPI para un enfoque más efectivo de las “situaciones objeto de análisis”[17].

El informe se elaboró a partir de investigaciones llevadas a cabo entre junio y noviembre de 2012 y septiembre de 2015 y diciembre de 2017, principalmente a través de entrevistas con actores clave que tenían conocimiento sobre las actividades relativas al examen preliminar de la Fiscalía en cada uno de los cuatro estudios de caso nacionales: Colombia, Georgia, Guinea y el Reino Unido. Algunos de estos actores eran funcionarios gubernamentales en los ministerios de Relaciones Exteriores, Justicia y Defensa; autoridades nacionales de investigación y persecución penal; jueces; miembros de organizaciones de la sociedad civil; periodistas; y representantes de misiones diplomáticas y organismos de la ONU. Las entrevistas y otras fuentes utilizadas en cada caso de estudio se describen a continuación.

Human Rights Watch también llevó a cabo 12 entrevistas presenciales y telefónicas con integrantes del personal de la Fiscalía de la CPI. Human Rights Watch proporcionó a la Fiscalía una versión preliminar del informe para que realizara comentarios y correcciones, que se han incorporado al documento publicado.

Human Rights Watch también consultó jurisprudencia de la CPI, declaraciones sobre políticas, comunicados de prensa e informes sobre actividades de examen preliminar emitidos por la Fiscalía. Seguimos de forma continua del desarrollo y las prácticas institucionales de la CPI en las distintas situaciones objeto de análisis.

También efectuamos consultas limitadas de fuentes bibliográficas existentes sobre las actividades de complementariedad positiva de la Fiscalía durante los exámenes preliminares. Se consultó la cobertura de prensa de las actividades de examen preliminar de la Fiscalía para los capítulos sobre Colombia, Guinea y el Reino Unido, y se utilizaron Factiva y el buscador Google, además de búsquedas en los sitios web de determinados medios de comunicación de Guinea. En Georgia, varias fuentes especializadas consideraron que la cobertura brindada por los medios de comunicación a las actividades de la Fiscalía eran muy limitadas, por lo que no llevamos a cabo un análisis de la prensa. En lo posible, se usaron fuentes secundarias, como informes de organizaciones no gubernamentales y artículos de noticias, para corroborar datos obtenidos en las entrevistas.

Los cuatro casos de estudio se seleccionaron a partir de situaciones que eran objeto de examen preliminar ante la CPI, en función de una serie de criterios. (La situación de Georgia pasó de examen preliminar a investigación poco después de iniciado este proyecto). Entre los criterios se incluyó la evaluación realizada por Human Rights Watch de que, en cada situación, existían o habían existido posibilidades de justicia nacional, y que por eso era razonable esperar que la Fiscalía consiguiera algún impacto; la diversidad geográfica; la experiencia o las investigaciones con las cuales ya contaba Human Rights Watch en el país; y la viabilidad de realizar investigaciones considerando los recursos y el personal disponibles.

Hemos utilizado en el informe descripciones genéricas de las personas entrevistadas, en vez de nombres reales. Algunos entrevistados pidieron que se conservara su anonimato debido al carácter delicado de los temas de los que hablaron, mientras que otros se habrían visto expuestos a mayores riesgos si se hubieran divulgado sus nombres reales. En algunos casos, no se informó el lugar donde se llevó a cabo la entrevista, para proteger la identidad de la fuente.

Todas las personas entrevistadas fueron informadas de la finalidad de la entrevista, su naturaleza voluntaria y las formas en que sería utilizada la información. En general, las entrevistas duraron entre una y dos horas. Los entrevistados no recibieron ningún tipo de compensación por participar, aunque a algunos entrevistados en Guinea se les reembolsaron los gastos de transporte correspondientes al traslado de ida y vuelta al lugar de la entrevista.

Colombia

El capítulo de Colombia (cuya traducción se encuentra en las próximas páginas) se elaboró principalmente a partir de información reunida durante viajes de investigación realizados por Human Rights Watch a Bogotá y Medellín en junio, agosto y septiembre de 2016. En Bogotá, miembros de Human Rights Watch entrevistaron a 36 personas, incluidos actuales funcionarios y exfuncionarios en los ministerios de Justicia y Defensa y en la Fiscalía General de la Nación; jueces en ejercicio y retirados de la Corte Constitucional y la Corte Suprema; y representantes de la sociedad civil colombiana. Se realizaron otras entrevistas presenciales o en forma telefónica entre junio y diciembre de 2016, incluso a personal de la Fiscalía en La Haya. La mayoría de las entrevistas se llevaron a cabo en español. Human Rights Watch también tuvo acceso a dos memorandos confidenciales que expresan opiniones de la Fiscalía General de la Nación (bajo el entonces Fiscal General Eduardo Montealegre) en materia de cooperación con la Fiscalía de la CPI y la congruencia de la legislación colombiana con el Estatuto de Roma.

Georgia

El capítulo sobre Georgia del informe se elaboró principalmente a partir de información reunida en un viaje de investigación a Tiflis realizado por Human Rights Watch en diciembre de 2015. En Tiflis, miembros de Human Rights Watch entrevistaron a 18 personas, incluidos funcionarios y exfuncionarios de los ministerios de Justicia y Defensa, representantes de la sociedad civil, diplomáticos, periodistas y funcionarios de agencias donantes. También se realizaron entrevistas adicionales presenciales, por teléfono o por correo electrónico entre diciembre de 2015 y septiembre de 2016, incluso a personal de la Fiscalía de la CPI. Las entrevistas se realizaron en inglés.

Guinea

Este capítulo se elaboró a partir de investigaciones realizadas entre junio de 2012 y junio de 2016. Se llevaron a cabo viajes de investigación a Conakri, Guinea, en junio de 2012 y marzo de 2016. El primer viaje de investigación se realizó inicialmente para el informe de Human Rights Watch de diciembre de 2012 Waiting for Justice: Accountability before Guinea’s Courts for the September 28, 2009 Stadium Massacre, Rapes, and Other Abuses (A la espera de justicia: Rendición de cuentas en la justicia guineana por la masacre, las violaciones sexuales y otros abusos perpetrados en el estadio el 28 de septiembre de 2009).

Investigadores de Human Rights Watch realizaron entrevistas a cerca de 25 personas durante el viaje de investigación de 2012 y a 35 personas durante el de 2016. Se realizaron entrevistas individuales y grupales. Entre los entrevistados durante ambos viajes de investigación hubo funcionarios y personal del Ministerio de Justicia; profesionales de la justicia, como jueces, fiscales, abogados particulares y personal legal auxiliar; representantes de socios internacionales, como donantes gubernamentales e intergubernamentales y funcionarios de la ONU; miembros de ONG guineanas e internacionales; periodistas locales; y víctimas de abusos.

Entre julio y noviembre de 2012, y entre noviembre de 2015 y junio de 2016, miembros de Human Rights Watch realizaron entrevistas adicionales en francés e inglés a funcionarios de la ONU, diplomáticos occidentales y africanos, funcionarios de la CPI y funcionarios del gobierno guineano en Nueva York y en La Haya, así como también por vía telefónica. La mayoría de las entrevistas se llevaron a cabo en francés, y unas pocas en inglés.

Reino Unido

Este capítulo se elaboró principalmente a partir de información reunida durante investigaciones de Human Rights Watch en Londres, Berlín y La Haya entre noviembre de 2015 y julio de 2017. Miembros de Human Rights Watch hablaron con 23 personas en forma presencial o por teléfono, incluidos periodistas, abogados, expertos en derecho penal internacional, funcionarios en ejercicio y exfuncionarios, parlamentarios, representantes de la sociedad civil y personal de la Fiscalía de la CPI. Las entrevistas se realizaron en inglés.

Human Rights Watch también analizó una variedad de documentos de pública consulta, incluidos informes y documentos de políticas de la CPI, sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, decisiones judiciales internas, informes de investigaciones públicas y judiciales, informes de ONG relevantes, declaraciones e informes gubernamentales y artículos de la prensa británica.

 

I. Colombia

A. Descripción general

Colombia ha padecido más de 50 años de conflictos armados entre fuerzas gubernamentales y grupos armados no estatales. Durante el conflicto, militares y otros agentes estatales, grupos paramilitares y guerrillas —en particular las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y el Ejército de Liberación Nacional (ELN)— han cometido miles de graves crímenes internacionales[18].

Colombia ratificó el Estatuto de Roma el 5 de agosto de 2002, y la Fiscalía de la Corte Penal Internacional (CPI) inició su examen preliminar de Colombia —el examen preliminar más longevo, hasta la fecha— en junio de 2004, aunque este no se dio a conocer hasta 2006[19].

Este capítulo analiza si la Fiscalía ha propiciado procesos penales en Colombia sobre las ejecuciones extrajudiciales de civiles perpetrada de manera sistemática por brigadas del Ejército entre 2002 y 2008, en casos que se conocieron como “falsos positivos”.

Los denominados “falsos positivos” son apenas una de las cinco áreas de interés de la Fiscalía[20]. No obstante, en vista de la magnitud de los delitos presuntamente cometidos en Colombia que podrían estar dentro de la competencia de la CPI, el alcance de los procesos nacionales pertinentes, la duración prolongada del examen preliminar de la Fiscalía en Colombia y el hecho de que la justicia por estas ejecuciones ha sido analizada particularmente por el trabajo de Human Rights Watch desde 2011, hemos optado por circunscribir nuestro análisis al tema de los “falsos positivos”.

El capítulo no incluye un análisis de la interacción de la Fiscalía de la CPI en lo relativo al Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, suscrito por el gobierno colombiano y las FARC en diciembre de 2015 como parte de sus conversaciones de paz[21]. El acuerdo repercute en los casos de “falsos positivos”, pues probablemente muchos de estos casos serán remitidos a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) creada como parte de ese acuerdo. No obstante, el tribunal no se encontraba activo cuando se redactó este informe. Human Rights Watch ha manifestado su preocupación por la posibilidad de que las deficiencias que presentan el acuerdo y las distintas leyes de implementación propuestas podrían frustrar el juzgamiento genuino de “falsos positivos” ante la JEP[22].

Nuestra investigación indica que la intervención de la Fiscalía en lo que respecta a las ejecuciones de “falsos positivos” ha tenido resultados mixtos. Las autoridades han impulsado investigaciones y procesos contra cientos de soldados de rangos inferiores en casos de “falsos positivos”, y las fuentes entrevistadas para este informe sugirieron que la Fiscalía ha sido uno de varios actores importantes que contribuyeron a que la búsqueda de justicia por estos casos siguiera siendo una cuestión prioritaria. La Fiscalía también trabajó eficazmente para frenar al menos una propuesta legislativa que podría haber frustrado estos procesos, y contribuyó a que se formularan estrategias clave de investigación y persecución penal.

No obstante, su interacción tuvo resultados limitados respecto del principal obstáculo al juzgamiento de altos mandos: la falta de una voluntad política inequívoca en apoyo a estos procesos. Esto no debería sorprender. El juzgamiento de altos funcionarios por un Estado cuando no se produce un cambio de régimen supone una de las pruebas más difíciles del principio de complementariedad.

Asimismo, como se analiza más adelante, el proceso de paz de La Habana entre el gobierno colombiano y las FARC limitó considerablemente la influencia de la Fiscalía de la CPI para que avanzaran los procesos nacionales por “falsos positivos”. Las oportunidades de que la Fiscalía adoptara un enfoque de mayor confrontación se fueron cerrando conforme avanzaba el proceso de paz, debido al riesgo de que la Fiscalía fuera percibida como un obstáculo a la paz.

A continuación, describimos los avances en los procesos nacionales de “falsos positivos” y analizamos los principales obstáculos que se interponen a que haya mayor progreso. A continuación, resumimos el rol de la Fiscalía de la CPI al respecto de los casos de “falsos positivos” desde 2008 y evaluamos en qué medida la Fiscalía de la CPI ha catalizado la rendición de cuentas por estas ejecuciones, en tres áreas concretas: legislación, políticas sobre investigación y persecución penal, y avances en procesos específicos. Por último, evaluamos si la Fiscalía ha fortalecido su influencia sobre el gobierno colombiano entablando alianzas estratégicas con socios claves en la sociedad civil local y en el plano internacional, así como a través de una interacción eficaz con los medios de comunicación.

B. Procesos nacionales por ejecuciones de “falsos positivos”

Entre 2002 y 2008, fue habitual que miembros de brigadas del Ejército en toda Colombia ejecutaran a civiles. Numerosas unidades militares, presionadas por sus superiores para que demostraran resultados “positivos” e incrementaran el número de bajas en su combate a las guerrillas, se llevaban por la fuerza a víctimas (principalmente, hombres jóvenes) o las citaban en parajes remotos con promesas falsas —como ofertas de empleo— para luego asesinarlas, colocar armas junto los cuerpos e informar que se trataba de combatientes enemigos muertos en enfrentamientos[23]. 

Estas ejecuciones de “falsos positivos”, cometidas a gran escala durante siete años, constituyen uno de los episodios más nefastos de atrocidades masivas ocurridos en el hemisferio occidental en las últimas décadas. Se trató de crímenes de guerra que, a su vez, podrían constituir crímenes de lesa humanidad conforme al Estatuto de Roma[24].

Las investigaciones de Human Rights Watch han identificado un volumen significativo de pruebas que sugieren que numerosos altos mandos militares, incluidos algunos que ocuparon los más altos cargos en la jerarquía militar, son responsables por “falsos positivos”. Nuestra investigación sugiere que algunos serían penalmente responsables, al menos, en razón de su responsabilidad de mando, debido a que sabían, o deberían haber sabido, que se estaban produciendo las ejecuciones de “falsos positivos”, y aun así no tomaron medidas para prevenir o castigar estas acciones[25].

1. Estado de los procesos nacionales

En septiembre de 2008, se desató un escándalo por la desaparición de al menos 16 hombres jóvenes y adolescentes de Soacha, un suburbio de bajos recursos de Bogotá. Los cuerpos fueron hallados muy lejos, en el departamento nororiental de Norte de Santander. El Ejército —respaldado inicialmente por el entonces presidente Álvaro Uribe— sostuvo que se trataba de personas muertas en combate, pero pronto salió a la luz que fueron víctimas de ejecuciones de “falsos positivos”[26]. El escándalo de Soacha contribuyó a que el gobierno se viera obligado a adoptar medidas contundentes para detener los delitos y admitir públicamente los señalamientos sobre “falsos positivos” que habían sido expresados por defensores de derechos humanos durante años[27].

La Fiscalía General de la Nación había impulsado algunas investigaciones sobre “falsos positivos” antes del escándalo de Soacha, pese a la renuencia del gobierno a admitir que los crímenes se cometían de forma generalizada[28]. Las investigaciones empezaron en 2007 y las primeras condenas se obtuvieron aproximadamente en 2009[29]. Desde entonces, las autoridades colombianas han logrado avances significativos en el juzgamiento de miembros del Ejército responsables de “falsos positivos”[30].

En marzo de 2018, la Fiscalía General de la Nación estaba investigando 2.198 casos de ejecuciones extrajudiciales cometidas entre 2002 y 2008, y había logrado condenas sobre más de 1.600 agentes estatales en 268 casos[31].

Si bien en años recientes hubo algunas medidas concretas en pos del juzgamiento de altos mandos militares, los avances en este sentido han sido lentos. Del total de casos, al menos 11 coroneles del Ejército han sido condenados y se ha acusado a un general retirado.

Hasta junio de 2015 —a casi siete años del escándalo de Soacha— no se habían dado pasos procesales contra generales activos o retirados implicados en “falsos positivos”. Ese mes, cuatro generales retirados activos fueron citados a interrogatorio o para prestar una versión libre ante un fiscal. Se trata, en ambos casos, de los pasos más preliminares de una investigación penal conforme a los dos códigos de procedimiento penal relevantes[32].

Uno de estos generales era el excomandante del Ejército Mario Montoya Uribe. Hasta marzo de 2018, 11 generales habían sido llamados a interrogatorio[33]. Al momento de preparación de este documento, se habían dado otros pasos procesales con respecto a tres de los 11 generales: la investigación contra un general retirado se cerró, un general retirado había sido vinculado y acusado, y se había cerrado la investigación contra un general activo por falta de pruebas, aunque seguía siendo investigado en otra causa[34]. En marzo de 2016, los fiscales anunciaron que citarían a Montoya Uribe a una audiencia de imputación de cargos, pero al momento de preparación de este documento todavía no se había producido[35].

2. Obstáculos a la posibilidad de que altos funcionarios rindan cuentas por “falsos positivos”

Human Rights Watch ha identificado anteriormente varios obstáculos a la rendición de cuentas por “falsos positivos”. Entre estos se incluyen (a) el uso de un enfoque centrado en incidentes concretos, en vez de estrategias de persecución penal orientadas a detectar patrones que podrían permitir la rendición de cuentas de funcionarios de mayor jerarquía; (b) asignación de recursos limitados a estos casos; (c) falta de cooperación militar con las investigaciones en la justicia penal ordinaria, y la existencia de casos de “falsos positivos” en la justicia militar, en lugar de en la justicia ordinaria; y (d) represalias contra testigos[36].

Esta sección se centra en lo que serían los dos obstáculos centrales a la posibilidad de que los altos mandos rindan cuentas por las muertes de “falsos positivos”: la falta de una voluntad política clara para llevar adelante estos procesos y el uso de un enfoque centrado en incidentes concretos, en vez de estrategias orientadas a revelar patrones que podrían poner al descubierto la responsabilidad de funcionarios de mayor jerarquía.

Voluntad política: gestos mixtos

Las autoridades del gobierno colombiano han dado señales mixtas sobre la voluntad política que se necesita para apoyar el juzgamiento de los máximos responsables de las ejecuciones de “falsos positivos”.

Durante el gobierno de Uribe (2002-2010), el gobierno negó reiteradamente que los “falsos positivos” constituyeran un problema sistémico y señaló que los defensores de derechos humanos que informaban sobre esas ejecuciones actuaban en confabulación con las guerrillas para desacreditar a las fuerzas militares[37]. El gobierno asumió la postura de que se juzgaría a los responsables de estos eventos supuestamente aislados[38], pero en los hechos criticó los procesos[39]. En 2008, tras el escándalo de Soacha, el gobierno destituyó a miembros del Ejército, incluidos tres generales[40].

En 2010, Juan Manuel Santos, quien fuera ministro de Defensa de Uribe entre 2006 y 2009, ganó las elecciones nacionales. Su gobierno se ha comprometido en forma pública a exigir que rindan cuentas los responsables de “falsos positivos”[41]. A su vez, ha impulsado varias leyes que podrían haber permitido la impunidad de estos delitos, como el Marco Jurídico para la Paz y numerosos proyectos que habrían remitido los casos de ejecuciones extrajudiciales, incluidas las muertes de “falsos positivos”, a la jurisdicción militar. Estos cambios legislativos y la influencia de la Fiscalía respecto de ellos se analizan en la parte D del este capítulo.

Un motivo clave detrás de estas señales mixtas en cuanto a rendición de cuentas durante el gobierno de Santos es el proceso de paz con las FARC, que empezó formalmente en octubre de 2012, y los intentos del gobierno de obtener apoyo militar para ese proceso[42].

Por ejemplo, un exfuncionario de la Fiscalía General de la Nación comentó a Human Rights Watch que las autoridades creían que los avances en el procesamiento de altos comandantes del Ejército frustrarían el apoyo de esa institución al proceso de paz cuando estaba cerca de alcanzarse un acuerdo[43]. Asimismo, un exfuncionario del Ministerio de Defensa destacó que algunos proyectos de ley propuestos por el ministerio, incluido uno sobre jurisdicción militar, tenían como propósito enviar el mensaje de que los militares no serían objeto de procesos penales más severos que las guerrillas que negociaban la paz[44].

Sin embargo, en ocasiones el proceso de paz podría haber generado el incentivo contrario, es decir, el de favorecer el avance de algunos procesos. Algunos entrevistados manifestaron que, a veces, la Fiscalía General de la Nación podría haber avanzado en los casos de “falsos positivos” para enviar un mensaje a la comunidad internacional —como al gobierno estadounidense y el sistema interamericano de derechos humanos— de que las negociaciones de paz no favorecerían la impunidad de miembros del Ejército y, lo que quizás era más importante, para evitar una intervención de la CPI que pudiera poner en riesgo las conversaciones de paz[45].

De hecho, una investigación de la CPI implicaría que las autoridades colombianas perderían el control respecto de sus procesos contra miembros del Ejército y, por ende, gran parte de la posición de poder que les permitiría persuadir al Ejército de apoyar el acuerdo de paz. Esto sugiere que, con independencia de las estrategias específicas impulsadas por la Fiscalía en materia de complementariedad positiva, la pertenencia de Colombia a la CPI ha representado un factor de presión positivo, que evitó peores resultados en cuanto a justicia.

Procesos basados en incidentes específicos

Otro obstáculo clave que se interpone a la posibilidad de que otros funcionarios de mayor jerarquía rindan cuentas es el hecho de que los procesos penales en Colombia se han basado tradicionalmente en incidentes concretos, y no se han investigado patrones más generales de abusos, algo necesario para determinar la responsabilidad más allá de los militares directamente implicados en las muertes de “falsos positivos”.

Entre 2012 y 2015, el entonces fiscal general Eduardo Montealegre adoptó políticas de persecución penal que contribuyeron a abordar esta falencia. Para ello, diseñó un esquema de priorización y creó una unidad encargada de efectuar un análisis del contexto de los crímenes, la Unidad Nacional de Análisis y Contextos (UNAC, posteriormente llamada Dirección Nacional de Análisis y Contextos, DINAC)[46]. No obstante, la implementación de estas estrategias para juzgar “falsos positivos” ha sido limitada o lenta, conforme se analiza en la sección D de este capítulo.

C. Enfoque de la Fiscalía de la CPI en materia de complementariedad positiva y obstáculos a la cooperación

Antes de que se iniciara el examen preliminar de la Fiscalía de la CPI, existieron varios procesos nacionales sobre delitos que podrían ser constitutivos de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad, aunque estos habitualmente fueron juzgados como delitos comunes.

Por ende, la estrategia de la Fiscalía consistió en alentar a las autoridades colombianas a que abordaran los delitos que creía que eran relevantes a la competencia de la CPI, y al mismo tiempo dar seguimiento a la implementación de la Ley de Justicia y Paz de 2005, que permitió que miembros desmovilizados de grupos paramilitares obtuvieran penas reducidas de hasta ocho años de cárcel a cambio de que confesaran los delitos[47].

La labor de la Fiscalía en materia de “falsos positivos” empezó en 2008, poco después del escándalo de Soacha[48]. No obstante, hasta 2012 la interacción de la Fiscalía con las autoridades colombianas en esta materia había sido limitada. Aunque la Fiscalía efectuó un atento seguimiento de la evolución del escándalo de Soacha en 2008, y siguió analizando información obtenida a través de fuentes abiertas, incluso con respecto a procesos nacionales, tuvo una interacción limitada e informal con las autoridades nacionales.

Recién en 2010, la Fiscalía se refirió por primera vez a los “falsos positivos” en sus declaraciones públicas (la práctica por la cual emite lo que ahora son informes anuales sobre sus exámenes preliminares empezó en 2011)[49]. A su vez, los recursos de la Fiscalía, que ya eran muy limitados en cuanto a exámenes preliminares, se desviaron a otras situaciones objeto de análisis luego de 2008. No hubo ningún analista que estuviera formalmente a cargo del trabajo sobre Colombia entre noviembre de 2010 y agosto de 2011.

Human Rights Watch no logró identificar a entrevistados que pudieran hablar con conocimiento directo sobre la interacción entre la Fiscalía y las autoridades colombianas en las primeras etapas del examen preliminar. Debido a ello, este capítulo se ocupa principalmente del período transcurrido a partir de 2012. Eso implica que no hemos podido evaluar exhaustivamente el posible efecto del seguimiento por la Fiscalía y su escasa interacción con las autoridades nacionales en los procesos nacionales por casos de “falsos positivos” entre 2008 y 2012. Es probable que, en ese período, hayan existido importantes oportunidades de influencia, considerando nuestra conclusión de que el comienzo del proceso de paz en 2012 supuso una limitación significativa.

En 2012, la Fiscalía renovó su foco sobre los crímenes internacionales perpetrados en Colombia y las iniciativas nacionales para llevar ante la justicia a los responsables[50]. Un funcionario de la Fiscalía indicó a Human Rights Watch que el fiscal Moreno Ocampo consideró la posibilidad de tomar una determinación definitiva con respecto al examen preliminar aproximadamente a fines de su mandato, en 2012[51].

En ese momento, y desde 2008, la Fiscalía trabajaba en la preparación de un “reporte intermedio” sobre la situación. Según un interlocutor, el informe, publicado en noviembre de 2012, inicialmente tenía como propósito apaciguar las quejas de organizaciones locales de la sociedad civil de que la Fiscalía no estaba tomando medidas suficientes con respecto a Colombia[52]. El informe intermedio fue un aspecto clave de la interacción de la Fiscalía de la CPI.

La Fiscalía de la CPI percibe al informe como una herramienta importante de su estrategia de fomento de los procesos nacionales. Esa estrategia responde a la evaluación, por la Fiscalía, de que, si bien Colombia tiene la capacidad nacional de juzgar a los máximos responsables de crímenes internacionales, incluidos los “falsos positivos”, en ocasiones los intereses políticos contrapuestos y las fallas en la estrategia de persecución penal han frustrado los esfuerzos para llevar adelante estos procesos[53]. (En términos generales, estos son los mismos obstáculos identificados por Human Rights Watch, como se señaló antes). Por ello, el reporte intermedio identifica áreas prioritarias donde se debe superar la falta de una estrategia de persecución penal adecuada en el ámbito nacional, y una de estas son los casos de “falsos positivos”[54].

Desde el reporte intermedio y hasta fines del 2017, la Fiscalía ha realizado seis visitas a Colombia: tres en 2013 (en abril, junio y noviembre), dos en 2015 (en junio y mayo), y una misión de alto nivel, encabezada por la fiscal Fatou Bensouda, en 2017. Durante estas visitas, funcionarios de la Fiscalía se reunieron con autoridades de las tres ramas de gobierno, y representantes de organizaciones de la sociedad civil, ONG internacionales y organizaciones internacionales[55]. Por otra parte, en algunas ocasiones funcionarios de la Fiscalía mantuvieron reuniones con diplomáticos colombianos en La Haya y con otros funcionarios que visitaban la Fiscalía[56].

Sin embargo, un desafío relevante para la Fiscalía en la implementación de este enfoque ha sido la cooperación en parte limitada de las autoridades colombianas.

Durante la presidencia de Álvaro Uribe (2002-2010), el gobierno colombiano arremetió contra ONG locales, a las cuales acusó de difundir falsedades con motivos políticos, y adoptó una posición desafiante con respecto a los órganos internacionales de derechos humanos[57].

Durante la gestión del presidente Juan Manuel Santos (desde 2010), el gobierno colombiano adoptó la postura de que debía interactuar con los organismos internacionales, incluida la Fiscalía de la CPI[58]. Como parte de esta estrategia, el gobierno ha transmitido un volumen significativo de información a la Fiscalía, que incluye estadísticas, cientos de sentencias, planillas sobre procesos en curso y un mapeo de casos de “falsos positivos”[59].

Pese a esto, desde 2014, las autoridades colombianas en algunas ocasiones no han proporcionado información sobre los presuntos implicados, el alcance de las investigaciones, el tipo de cargos o las medidas de investigación adoptadas contra generales activos o retirados presuntamente implicados en “falsos positivos”[60]. Asimismo, un miembro de la Fiscalía General de la Nación indicó a Human Rights Watch que, durante una visita realizada en 2015 por la Fiscalía, la institución colombiana indicó a sus funcionarios que, si bien podrían explicar los casos, no podían entregar ningún tipo de documentos[61].

Algunos funcionarios colombianos han sostenido que cierta información sobre investigaciones en curso es confidencial conforme al derecho colombiano y que, en rigor, los Estados Partes de la CPI no tienen la obligación de compartir información con la Fiscalía durante un examen preliminar[62]. Un funcionario manifestó que el gobierno “podía voluntariamente” transmitir esa información “siempre que se respetara el derecho interno”[63].

No obstante, la renuencia a compartir información parece originarse en la creencia, de algunos funcionarios, de que la Fiscalía usaría esa información como prueba durante un proceso en la CPI contra militares colombianos[64]. Asimismo, la cooperación limitada podría deberse a las negociaciones de paz con las FARC. Según un funcionario de la Fiscalía de la CPI, “[l]a relación [con el gobierno] se hizo más difícil con el proceso de paz... Nuestras misiones generaban menos entusiasmo [en el gobierno], eso era claro”[65].

La Fiscalía se refirió públicamente a la falta de cooperación del gobierno en su informe de noviembre de 2015. Diversos funcionarios de la Fiscalía dijeron a Human Rights Watch que lo hicieron para recordarle al gobierno colombiano que la jurisprudencia de la CPI exige que los avances estén respaldados por un “grado de especificidad y valor probatorio suficiente”[66].

La Fiscalía indicó que no hubo, como respuesta, un cambio inmediato en la cooperación. No obstante, para agosto de 2016, había recibido de las autoridades la información solicitada[67].

Durante su misión en septiembre de 2017, Bensouda manifestó en una conferencia de prensa que la Fiscalía General de la Nación no había proporcionado la información que solicitó con respecto a las investigaciones de falsos positivos[68].

D. Impacto de la interacción de la Fiscalía

Si bien excede el alcance de este informe, como se señaló anteriormente, está claro que el hecho de que Colombia sea estado parte del Estatuto de Roma ha influenciado profundamente el enfoque del gobierno respecto de las actuales negociaciones de paz, en las cuales ha procurado plantear sus propuestas como suficientes para evitar la intervención de la CPI. Esta postura replica, en parte, el enfoque del gobierno anterior respecto de la implementación de la Ley de Justicia y Paz para desmovilizar a los paramilitares[69].

En lo que respecta a las ejecuciones de “falsos positivos”, la Fiscalía de la CPI ha tenido impacto en ciertas normas y políticas de persecución penal colombianas. Sin embargo, en el período de investigación cubierto por el presente informe —principalmente, el periodo entre el reporte intermedio de 2012 de la Fiscalía y hasta septiembre de 2016— ha tenido menos éxito en promover el juzgamiento individual de altos mandos del Ejército. Desde 2012, se han hecho importantes avances en casos contra responsables de rangos bajos y medios —incluidos los al menos 11 coroneles citados anteriormente—, y nuestros interlocutores consideraron que la Fiscalía fue uno de varios factores que contribuyeron al avance de estos casos. No obstante, no resulta claro si este avance se trasladará a casos contra acusados de rangos más elevados; si bien se han iniciado investigaciones contra 19 generales, evidentemente han prevalecido demoras injustificadas en los casos. El impacto de la Fiscalía en la legislación, las políticas de persecución penal y los procesos penales específicos se evalúa a continuación.

1. Marco Jurídico para la Paz y sentencia de la Corte Constitucional

En 2012, se sancionó el Marco Jurídico para la Paz, una reforma constitucional que tuvo como propósito sentar las bases para las negociaciones de paz con las FARC. La reforma incluyó una serie de beneficios para los responsables de violaciones de derechos humanos cometidas en el contexto del conflicto armado, incluidos miembros de las fuerzas armadas. Si bien su aplicación quedó suplantada por el acuerdo de justicia celebrado entre el gobierno y las FARC en diciembre de 2015, la reforma habría beneficiado a miembros de las fuerzas armadas responsables de “falsos positivos”, dado que los tribunales colombianos han considerado que muchas de estas ejecuciones están relacionadas con el conflicto armado[70].

La reforma habilitó al Congreso a limitar las iniciativas de enjuiciamiento a quienes se consideraba los “máximos responsables” de crímenes internacionales cometidos de manera sistemática, en un intento por emular la estrategia de enjuiciamiento de la Fiscalía de la CPI[71]. De hecho, la estrategia de enjuiciamiento de la Fiscalía de la CPI se cita en la exposición formal de motivos del proyecto legislativo[72].

Según el entonces viceministro de justicia, esta disposición no tenía por objeto limitar los enjuiciamientos a aquellos estrictamente requeridos por la CPI, sino que se trataba de una “transferencia de políticas” (policy transfer) basada en el criterio de que limitar los enjuiciamientos a los “máximos responsables” haría que los procesos fueran más efectivos[73].

Si bien es normal que se aplique cierta priorización en situaciones de atrocidades masivas cometidas por miles de perpetradores, una política selectiva limitada a los “máximos responsables” —que supone que todos los demás no serán juzgados por sus delitos— incumple la obligación del Estado de llevar ante la justicia a los responsables de abusos[74].

Además, la reforma del Marco Jurídico para la Paz permitía a las autoridades suspender completamente las penas de prisión incluso para quienes eran considerados “máximos responsables”[75]. Esta disposición parecía pensada para facilitar las negociaciones de justicia con las FARC y debilitaba sustancialmente las posibilidades de alcanzar justicia efectiva por abusos graves.

En julio y agosto de 2013, la Fiscalía de la CPI envió cartas a las autoridades colombianas en las cuales aclaraba sus puntos de vista sobre estas dos cuestiones. La primera, enviada el 26 de julio, sostenía que la suspensión de penas para los máximos responsables de los más graves crímenes era incompatible con el Estatuto de Roma[76]. La segunda, enviada el 7 de agosto, aclaraba que la política de persecución penal de la Fiscalía se concentra en los máximos responsables de sus propios casos ante la CPI, mientras que también apoya las investigaciones nacionales sobre autores con menor rango jerárquico, a fin de garantizar que los responsables sean llevados ante la justicia[77]. Las cartas se filtraron en agosto de 2013, fueron publicadas en la revista Semana y recibieron amplia difusión[78].

Si bien las cartas de la Fiscalía concitaron controversia y críticas hacia esta por parte de algunos representantes de la sociedad civil, varios entrevistados, incluido un magistrado de la Corte Constitucional, coincidieron en que las cartas tuvieron una influencia significativa en la sentencia de la Corte Constitucional pronunciada en agosto de 2013[79]. La sentencia declaró constitucional el Marco Jurídico para la Paz, pero prohibió la suspensión total de las penas para los “máximos responsables” de crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática[80].

2. Proyectos legislativos que amplían la jurisdicción militar

Entre 2012 y 2015, el Ministerio de Defensa presentó numerosos proyectos legislativos que remitirían los casos de “falsos positivos” de la justicia penal ordinaria a la jurisdicción militar, donde —dada la falta de independencia del fuero militar— no era esperable que fuesen juzgados[81].

Esas propuestas contravienen la opinión del Comité de Derechos Humanos de la ONU y otros organismos internacionales de que las autoridades de la justicia penal ordinaria deben investigar y juzgar los casos de presuntas violaciones de derechos humanos[82]. Uno de estos proyectos legislativos fue aprobado en diciembre de 2012, pero la Corte Constitucional lo anuló en octubre de 2013 por motivos procesales. Los intentos de aprobar nuevas leyes que permitieran la remisión de casos de ejecuciones extrajudiciales a la jurisdicción militar no prosperaron, en gran medida, debido a la presión de ONG nacionales e internacionales.

La Fiscalía de la CPI incluyó estos proyectos legislativos como parte de su enfoque en Colombia en su reporte intermedio de 2012, al observar que “[solicitaría] información adicional y aclaración... acerca de los esfuerzos legislativos relativos a la competencia del fuero penal militar”[83].

En sus visitas de 2013, funcionarios de la Fiscalía analizaron los proyectos legislativos con funcionarios gubernamentales[84]. Según un exfuncionario del Ministerio de Defensa, durante una reunión, funcionarios de la Fiscalía de la CPI “amenazaron” con que remitir los casos de “falsos positivos” a la jurisdicción militar podría afectar la evaluación de admisibilidad de la Fiscalía[85]. Representantes de la sociedad civil pidieron a la Fiscalía que condenara de manera expresa los proyectos legislativos[86].

La amenaza de que la aprobación de estos proyectos legislativos contribuiría a impulsar una investigación de la CPI incidió significativamente en el debate público en Colombia[87]. De hecho, muchas declaraciones de organizaciones de la sociedad civil destacaron que los proyectos allanarían el camino para una investigación de la CPI[88]. Human Rights Watch también se refirió a la CPI al pronunciarse contra estos proyectos[89].

Efectivamente, según entrevistas realizadas por Human Rights Watch, incluyendo una con un exfuncionario de defensa, los miembros del Ejército colombiano responsables de “falsos positivos” aparentemente temían una investigación de la CPI, y esto daba ventaja a los funcionarios gubernamentales en las conversaciones con miembros del Ejército sobre el avance en los procesos o las reformas legislativas[90]. Por ejemplo, un exfuncionario del Ministerio de Defensa manifestó que a menudo “utiliza[ba] [a la CPI] como respaldo” en las negociaciones con miembros del Ejército sobre propuestas legislativas para enjuiciarlos[91].

En su informe sobre actividades de examen preliminar de 2013, la Fiscalía de la CPI tomó nota de las inquietudes manifestadas por representantes de la sociedad civil, ONG internacionales y organismos de derechos humanos. Sin embargo, indicó que los proyectos legislativos no eran incompatibles con el Estatuto de Roma, pues el “análisis de procedimientos nacionales es específico de cada caso, y no se presume preferencia alguna de que los procesos nacionales tramiten en el fuero penal ordinario en vez de la jurisdicción militar per se”. Asimismo, indicó que “evaluaría si se están impulsando o si han sido impulsados o no en forma genuina procesos nacionales específicos”[92].

El señalamiento por la Fiscalía de que el Estatuto de Roma no indicaba preferencia alguna por la jurisdicción penal ordinaria zanjó en la práctica el debate público sobre el rol de la CPI[93], e incluso posiblemente haya contribuido a que el gobierno avanzara con estos proyectos. Un exfuncionario del Ministerio de Defensa contó a Human Rights Watch que el hecho de que la Fiscalía de la CPI no considerara que los proyectos eran incompatibles con el Estatuto de Roma le “sirvió mucho” en sus conversaciones con representantes de la sociedad civil y otros funcionarios gubernamentales[94]. Funcionarios de la Fiscalía General de la Nación dijeron que la Fiscalía de la CPI había guardado “silencio” y no había ayudado a poner de manifiesto los posibles problemas que implicaban estos proyectos[95].

Para una postura, la Fiscalía se encontraba limitada por el Estatuto de Roma en lo que respecta a la propuesta de ampliación de la jurisdicción militar para que incluyera los casos de “falsos positivos”; el Estatuto de Roma no menciona una preferencia por el fuero penal ordinario por sobre el militar.

Sin embargo, el Estatuto de Roma sí dispone que los juicios que no se realicen de manera independiente o imparcial y de conformidad con la intención de llevar ante la justicia a la persona implicada pueden indicar que el Estado no está dispuesto a llevar adelante procedimientos genuinos. Diversos organismos de derechos humanos han concluido reiteradamente que los tribunales militares no han llevado a cabo juicios independientes e imparciales en casos de abusos presuntamente cometidos por miembros del Ejército.

Parece posible que la Fiscalía podría haber expresado sus opiniones de manera más flexible y, en el contexto de su interés por dar seguimiento a determinados procesos, reconocer expresamente las serias preocupaciones con respecto a la ampliación de la jurisdicción militar. Si bien lo hizo inicialmente, su posterior anuncio de que el fuero militar no era per se incompatible con el Estatuto de Roma debilitó las acciones de incidencia de la sociedad civil.

3. Impacto de la Fiscalía de la CPI en las estrategias de investigación

Entre 2012 y 2015, la Fiscalía General de la Nación a cargo del fiscal general Eduardo Montealegre elaboró algunas estrategias de investigación y procesamiento penal prometedoras orientadas a superar los obstáculos que se enfrentan habitualmente al juzgar atrocidades, incluidas las ejecuciones de “falsos positivos”.

Una estrategia importante fue el desarrollo de un esquema de priorización, diseñado conforme a una directiva de octubre de 2012[96]. Mediante la directiva se creó un comité, encabezado por el vicefiscal general de la nación, encargado de establecer estrategias generales de priorización y aprobar aquellas definidas por las unidades dentro de la Fiscalía General de la Nación[97].

Un segundo cambio clave fue la creación de la Unidad de Análisis y Contextos (UNAC; posteriormente denominada Dirección de Análisis y Contextos, DINAC) en 2012[98]. En agosto de 2016, la DINAC estaba compuesta por alrededor de 400 funcionarios, incluidos cerca de 40 fiscales, investigadores judiciales y analistas de diversas ciencias sociales. Fue diseñada para llevar a cabo un análisis de delitos basado en contextos y patrones, incluidos casos de “falsos positivos”, con el fin de determinar la estructura de los grupos e identificar a los máximos responsables de abusos, abordando así un obstáculo clave a lo que, hasta entonces, habían sido investigaciones basados en incidentes concretos, como se explicó anteriormente[99].

El fiscal general Montealegre contó a Human Rights Watch que el modelo de priorización y la UNAC estaban influenciados por la jurisprudencia y las estrategias de enjuiciamiento de tribunales internacionales, incluida la CPI[100]. En efecto, la priorización fue una de las recomendaciones clave del reporte intermedio emitido por la Fiscalía en noviembre de 2012[101]. Montealagre señaló que decidió adoptar un modelo de priorización, en parte, debido a la amenaza de una investigación de la CPI, pero también porque creyó que posibilitaría que los procesos fueran más eficientes[102].

En lo que respecta a la UNAC, funcionarios de la Fiscalía han demostrado interés significativo al respecto y han visitado la unidad en reiteradas oportunidades[103]. En 2014, una delegación de la Fiscalía General de la Nación, incluido el vicefiscal general Jorge Fernando Perdomo, visitó la CPI para analizar la metodología y los desafíos de la UNAC[104]. En diciembre de 2014, la Fiscalía de la CPI valoró que la UNAC elaborara un mapeo de los “falsos positivos”, y observó que era en parte coherente con información analizada por la Fiscalía de la CPI sobre las unidades militares presuntamente involucradas en estos delitos en todo el país[105].

En última instancia, no obstante, el efecto en la práctica de estas políticas de investigación y procesamiento penal ha sido limitado. A continuación, describimos su implementación hasta la mediados del 2016.

La estrategia de priorización para la Unidad de Derechos Humanos —que forma parte de la Fiscalía General de la Nación y lleva adelante muchos de los procesos por “falsos positivos” en la justicia penal ordinaria— no se aprobó hasta marzo de 2015[106]. Algunos fiscales ya habían priorizado los casos de “falsos positivos” antes de que se dictara la resolución, pero muchos no lo habían hecho y no estaban obligados legalmente a hacerlo[107].

Con el tiempo, el rol de la UNAC cambió. En vez de apoyar las investigaciones de otras unidades con un análisis basado en contextos y patrones, luego de 2014 la UNAC ha funcionó más bien como una unidad normal a cargo del enjuiciamiento de algunos casos y contó entre su personal con más fiscales y menos analistas[108]. Esto significa que no pudo dar apoyo a la Unidad de Derechos Humanos en los casos de “falsos positivos”. Además, la UNAC dejó directamente de investigar casos de “falsos positivos” en 2014, y en cambio se concentró principalmente en delitos cometidos por el ELN y las FARC.

Funcionarios de la Fiscalía de la CPI señalaron que funcionarios gubernamentales les dijeron que esta decisión se tomó en razón de que la UNAC había elaborado un mapeo de ejecuciones de “falsos positivos”, de modo que los casos se remitieran a los fiscales competentes para procesos individuales[109]. Sin embargo, el fiscal general Montealegre indicó a Human Rights Watch que, si bien la UNAC podría investigar en el futuro a miembros del Ejército, el giro que esta dio en su enfoque fue una “decisión circunstancial debido al proceso de paz”[110].

La coordinación entre las unidades pertinentes dentro de la Fiscalía General de la Nación a cargo del juzgamiento de “falsos positivos”, incluida la Unidad de Derechos Humanos, los fiscales ante la Corte Suprema y la UNAC, también siguió siendo limitada[111].

4. Impacto de la Fiscalía de la CPI en casos penales específicos

El examen preliminar de la Fiscalía no parece haber propiciado las investigaciones iniciales de casos de “falsos positivos”. De hecho, el entonces fiscal general manifestó a Human Rights Watch que creía que la Fiscalía no estaba examinando los “falsos positivos” cuando su institución comenzó las investigaciones en 2007[112]. En cambio, otros actores, —en particular el gobierno estadounidense y las ONG— tuvieron un papel clave en las investigaciones iniciales.

El atento seguimiento dado por la Fiscalía de la CPI a los “falsos positivos” y su interacción periódica con las autoridades en estos casos, sobre todo desde 2012, han contribuido a que los procesos siguieran avanzando. Durante las misiones, funcionarios de la Fiscalía fueron evaluando los avances de las autoridades nacionales en el juzgamiento de los delitos identificados en el reporte intermedio, incluidos “falsos positivos”, y analizaron propuestas legislativas pertinentes[113].

Muchos funcionarios gubernamentales y representantes de la sociedad civil entrevistados por Human Rights Watch consideraban que la Fiscalía de la CPI tuvo influencia sobre la Fiscalía General de la Nación[114], aunque como uno de los varios factores que impulsaron los procesos nacionales en Colombia[115].

Por ejemplo, un funcionario observó que, si bien “no trabajamos con la idea de que podrían intervenir, [la Fiscalía de la CPI] servía porque nos estaba mirando”[116]. Entre otros factores que incidieron sustancialmente en el avance de los procesos se pueden mencionar el sistema interamericano de derechos humanos, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, el gobierno de Estados Unidos y ONG nacionales e internacionales[117].

Sin embargo, en general, el avance en el enjuiciamiento de altos miembros del Ejército sigue siendo lento. Varios entrevistados sugirieron que, si bien las visitas o declaraciones de la Fiscalía de la CPI suelen tener un impacto a corto plazo, no dieron lugar a un avance significativo en estos procesos[118]. Un funcionario observó, por ejemplo, que a menudo implementaban medidas “temporarias” para abordar las inquietudes de la Fiscalía, tan solo para “apagar el fuego”[119]. Un funcionario recordó que la Fiscalía General de la Nación interrogó a cuatro generales del Ejército activos o retirados entre julio y septiembre de 2015 como reacción a la visita de la Fiscalía de la CPI en mayo de 2015[120], pero a la fecha esto no se ha traducido en avances significativos en casos que involucran a generales del Ejército.

La descripción brindada por un funcionario de la Fiscalía de la CPI sobre el efecto de las visitas pone más en contexto las opiniones de estos interlocutores. Según el funcionario, las respuestas suscitadas por las misiones de la Fiscalía eran positivas, en el sentido de que inclinaban la balanza de los intereses nacionales contrapuestos a favor del avance en los procesos. No obstante, el funcionario señaló que esto no implicaba inclinar la balanza definitivamente hacia el enjuiciamiento de funcionarios de alto nivel[121].

Varios funcionarios en ejercicio y exfuncionarios entrevistados por Human Rights Watch indicaron que en la Fiscalía General de la Nación no existe una creencia extendida de que la Fiscalía de la CPI vaya a iniciar una investigación, lo cual debilita su influencia[122].

Son varios los factores, algunos interrelacionados, que han llevado a este resultado.

En primer lugar, el proceso de paz parece haber influido: muchos entrevistados del gobierno y de la sociedad civil opinaron que era poco probable que la Fiscalía iniciara una investigación en medio de un proceso de paz[123].

“La Fiscalía camina una línea delgada, en especial con el proceso de paz”, dijo un funcionario de la Fiscalía de la CPI. “Ser responsables es ser cautelosos… y la credibilidad de la Fiscalía podría estar en juego… nadie atenta contra un proceso de paz en forma irresponsable”[124]. El funcionario de la Fiscalía agregó que esto significaba que la Fiscalía no interferiría en un proceso de paz, a menos que creyera que este pudiera generar impunidad. Según el funcionario, la Fiscalía no asume el “papel secundario” cuando hay negociaciones de paz en curso en un Estado Parte de la CPI. En lugar de ello, “intenta… que los procesos de paz se ajusten al Estatuto de Roma”[125].

Varios entrevistados describieron la intervención de la Fiscalía a través de sus declaraciones públicas como “cautelosa”, y atribuyeron esta actitud al proceso de paz[126]. (Ver a continuación el análisis de la interacción de la Fiscalía con los medios de comunicación).

En segundo lugar, la duración del examen preliminar parece haber debilitado la amenaza de una investigación[127]. En particular, el avance significativo que hubo en años recientes en el procesamiento de algunos crímenes internacionales podría reducir la posibilidad de que los funcionarios crean que la Fiscalía inicie una investigación en este momento[128].

Esto puede haberse visto agravado por declaraciones públicas, en particular del entonces fiscal Moreno Ocampo, cuando describió el examen preliminar en Colombia como un caso exitoso. Por ejemplo, en diciembre de 2010, Moreno Ocampo señaló al periódico El Tiempo: “Colombia ha aprendido, me parece, y puede enseñar. El concepto de la Ley de Justicia y Paz es superinteresante, superúnico. Hay que estar pendiente para completarlo. Hay un desafío para los jueces y fiscales de terminar los casos y mostrar que funcionó”[129].

En tercer lugar, según la Fiscalía, el alcance de los delitos y los procedimientos correspondientes es tal que, si bien puede analizar casos específicos según la conducta y el grupo presuntamente responsable, con frecuencia durante las misiones no hay tiempo suficiente para que analice la posible responsabilidad penal de personas concretas. En 2017, sin embargo, la Fiscalía proporcionó a las autoridades colombianas un informe sobre 29 generales del Ejército activos o retirados y sobre 6 coroneles del Ejército activos o retirados, a los quienes estaba examinando por posible responsabilidad penal por “falsos positivos”[130].

Asimismo, aunque en algunas ocasiones la Fiscalía ha solicitado que los funcionarios logren avances en un determinado plazo y ha transmitido que estaba perdiendo la paciencia con la intención de que esto propiciara progresos, generalmente no ha fijado parámetros temporales específicos para el avance de las investigaciones penales[131].

Normalmente, la Fiscalía de la CPI tuvo un enfoque general y demasiado amplio que no lograba ejercer una presión suficiente sobre los funcionarios para motivarlos a actuar, según manifestaron varias personas entrevistadas para este informe[132]. Un entrevistado, por ejemplo, se refirió a una reunión en la cual un funcionario de la Fiscalía de la CPI preguntó en sentido general a los fiscales colombianos cómo abordarían la responsabilidad de mando conforme al código penal. Si bien la responsabilidad de mando es sumamente relevante para impulsar el avance en casos contra funcionarios de alto nivel, en el contexto de esa reunión, a este funcionario le pareció que el enfoque amplio de la Fiscalía de la CPI daba lugar a una discusión que era más bien teórica, en vez de presionar al gobierno para que dieran información específica respecto de sus planes y avances[133].

La Fiscalía de la CPI reconoció que durante las misiones se daban algunas conversaciones de naturaleza más académica o teórica, pero indicó que intentaba que esos análisis se aplicaran a las investigaciones en curso en Colombia. La Fiscalía de la CPI consideró que esto evitaría que las autoridades pudieran encontrar excusas en las normas de derecho penal o llegaran a conclusiones erradas sobre la responsabilidad de los comandantes[134]. De hecho, un funcionario de la Fiscalía General de la Nación contó que las reuniones de la Fiscalía de la CPI le resultaban útiles pues le daban la oportunidad de poner a prueba sus ideas sobre cómo acusar a comandantes por delitos perpetrados por soldados bajo su mando[135]. Los funcionarios de la Fiscalía de la CPI también destacaron que, en ocasiones, se habían mantenido algunas discusiones acaloradas y que, como reflejaban sus informes anuales, la Fiscalía había presionado al gobierno para que diera más precisiones sobre casos y acusados específicos[136].

No obstante, en general, la mayoría de los entrevistados sugirieron que el estilo de la interacción de la Fiscalía tenía un efecto limitado. De hecho, algunos funcionarios gubernamentales observaron que la Fiscalía parecía estar satisfecha con el trabajo de la Fiscalía General de la Nación[137]. Un funcionario señaló, por ejemplo, que durante una misión de la Fiscalía de la CPI tuvo la impresión de que esta “quería apoyarnos para poder cerrar [el examen preliminar] porque tenían muchos líos en otras partes” del mundo[138].

E. Alianzas estratégicas

El enfoque de la Fiscalía de la CPI en Colombia no ha aprovechado al máximo las oportunidades para fortalecer su influencia sobre las autoridades de gobierno, formando alianzas estratégicas con otros socios claves.

1. Sociedad civil colombiana

La Fiscalía ha desarrollado un importante vínculo con organizaciones de derechos humanos en Colombia. La gran mayoría de los representantes de la sociedad civil a quienes entrevistó Human Rights Watch habían estado en contacto con la Fiscalía de la CPI, la cual les había solicitado información, incluso sobre casos claves en los que trabajaban[139].

Muchas organizaciones de derechos humanos han utilizado a la Fiscalía de la CPI y la posibilidad de una investigación de la CPI como herramientas de incidencia en sus reuniones y en los documentos que preparaban, y han argumentado que la ampliación del fuero penal militar, el Marco Jurídico para la Paz y, en general, la falta de avance en el juzgamiento de “falsos positivos” podrían dar lugar a una investigación de CPI[140]. Un ex fiscal general describió estos esfuerzos como una “cultura de la justicia internacional” dentro de la sociedad civil colombiana, es decir, una referencia reiterada a la CPI y a organismos de derechos humanos para promover la justicia[141].

Sin embargo, muchos representantes de la sociedad civil entrevistados se mostraron decepcionados con el trabajo de la Fiscalía de la CPI en Colombia. Algunos consideraban que la Fiscalía había tardado demasiado en iniciar una investigación de la CPI, y que en su interacción con el gobierno había sido poco enérgica[142]. La decepción parecía ser muy marcada con respecto al desempeño de Moreno Ocampo —aunque no se limitaba solo a este—; muchos representantes de la sociedad civil no estaban de acuerdo con su apreciación sobre si Colombia estaba impulsando procesos nacionales[143].

Un representante de la sociedad civil dijo lo siguiente sobre el rol más reciente de la Fiscalía: “El Estado colombiano juega con la Fiscalía y la Fiscalía parece seguirle el juego”[144]. A su vez, muchos representantes de la sociedad civil manifestaron su creencia de que la Fiscalía, muy probablemente, concluyera el examen preliminar sin iniciar una investigación de la CPI[145].

Por otra parte, algunos representantes de la sociedad civil opinaban que, muchas veces, la Fiscalía había sido demasiado enérgica en sus intervenciones respecto del proceso de paz, particularmente en las cartas que envió a la Corte Constitucional para señalar falencias del Marco Jurídico para la Paz[146]. Uno de estos representantes, por ejemplo, pensaba que las cartas “dañaban” el proceso de paz al pretender que se aplicaran estándares de justicia demasiado rígidos y favorecer así las opiniones de detractores de las negociaciones[147].

2. Socios internacionales

Representantes de la sociedad civil y funcionarios gubernamentales entrevistados para este informe consideraban que otros actores internacionales, como el gobierno estadounidense, habían tenido mayor influencia sobre el gobierno colombiano que la Fiscalía[148].

Esto no resulta sorprendente, pues existe una enorme disparidad entre la influencia de Estados Unidos y la de la CPI. Muchos señalaron, por ejemplo, que las autoridades estadounidenses ejercían gran influencia sobre el gobierno colombiano, que se arriesgaría a perder parte del acceso al financiamiento estadounidense si no cumplía con los requisitos en materia de derechos humanos. Las élites colombianas también dan una enorme importancia a los Estados Unidos[149].

No obstante, la Fiscalía no ha procurado activamente capitalizar la presión que estos otros actores podrían ejercer a favor de la rendición de cuentas. Aunque la Fiscalía ha mantenido reuniones aisladas con autoridades del gobierno estadounidense y el sistema interamericano de derechos humanos, no persiguió una estrategia específica para desarrollar esfuerzos coordinados o conjuntos sobre complementariedad[150].

Es posible que haya habido obstáculos a una mayor coordinación entre la Fiscalía y estos otros actores; Estados Unidos no es un país miembro de la CPI, aunque ha apoyado sus investigaciones en determinadas circunstancias y ha intervenido en Guinea en apoyo al examen preliminar de ese país. Sin embargo, la necesidad de justicia para los casos de “falsos positivos” ha sido un factor importante en la relación entre Colombia y Estados Unidos, sobre todo durante el gobierno de Obama[151]. Existen además diferencias significativas entre el mandato del sistema interamericano de derechos humanos y el de la CPI. Aun así, es posible que el respaldo por miembros relevantes de la comunidad internacional podría haber ayudado a la Fiscalía de la CPI a intensificar su influencia, al mitigar el temor de que la CPI pudiera representada como un “aguafiestas” del proceso de paz.

F. Medios de comunicación

Los medios de comunicación en Colombia son bastante sofisticados, en comparación con los de otros países de la región. A su vez, le otorgan una relevancia clave a temas de derechos humanos y parecen ejercer influencia ante las autoridades nacionales. Las declaraciones y visitas de funcionarios de la Fiscalía de la CPI reciben amplia cobertura.

Sin embargo, esto no parece haber tenido un papel importante en la reacción estatal[152]. Como señaló un funcionario de la Fiscalía General de la Nación, la cobertura de la prensa despierta “paranoia” en la sociedad colombiana respecto de la Fiscalía, pero “a nosotros no nos afecta, [pues] estas son cosas que ya sabemos”[153].

Los funcionarios de la Fiscalía no conceden entrevistas a los medios de comunicación colombianos; y su relación con los medios se establece mediante talleres, conferencias de prensa durante misiones, comunicados y artículos de opinión[154]. Desde que se inició el examen preliminar hasta diciembre de 2017, la Fiscalía ha publicado cinco comunicados de prensa (dos sobre el proceso de paz y tres sobre misiones concluidas) y ha participado en ocho conferencias o talleres relacionados con Colombia[155].

Según funcionarios de la Fiscalía de la CPI, esta considera que un uso más asiduo de los medios de comunicación no resultaría efectivo per se y, en cambio, ha procurado ser más estratégica en cuanto a la oportunidad de sus acciones a fin de controlar sus mensajes. Según estos funcionarios, la Fiscalía de la CPI ha tenido que hacer importantes esfuerzos para asegurar que se diera una cobertura veraz a sus declaraciones y ha tenido que trabajar para corregir tergiversaciones de la opinión de la Fiscalía de la CPI publicadas en la prensa colombiana[156].

Por lo general, las declaraciones de la Fiscalía son amplias y no hacen referencia a ejemplos de avances o factores preocupantes específicos. Esto puede explicar por qué algunos funcionarios gubernamentales consideran que estas no incluyen información nueva. A su vez, también suele ser limitada la cobertura brindada por los medios de comunicación a los informes anuales sobre actividades de examen preliminar o el reporte intermedio de 2012, que incluyen un análisis más detallado de los procesos[157]. Por ejemplo, los medios de comunicación colombianos no hicieron mención de que, en su informe de 2015, la Fiscalía se refirió a la renuencia del gobierno a compartir información sobre avances en la investigación de ejecuciones de “falsos positivos”.

G. Conclusiones

El examen preliminar de Colombia muestra que, posiblemente, a la Fiscalía le resulte más fácil influir en leyes y en estrategias de enjuiciamiento que en la implementación de leyes y políticas en casos específicos. Esto resulta lógico, pues, indefectiblemente, el avance en causas específicas contra acusados en funciones de alta jerarquía será un asunto más sensible.

Sin embargo, en Colombia, esto parece haberse agravado como resultado de la estrategia de la Fiscalía de la CPI de no establecer parámetros temporales para los procedimientos específicos en sus conversaciones con funcionarios gubernamentales. Aunque en Colombia se han perpetrado miles de delitos posiblemente relevantes, parece posible que la Fiscalía podría haber interactuado con las autoridades en algunos de los incidentes o procedimientos específicos que considerara más significativos. Sus declaraciones públicas han sido, en su mayoría, generales y las autoridades no las han percibido como una fuente de presión importante.

Desde 2012, el proceso de paz ha dificultado el rol de la Fiscalía, y esto ha limitado las oportunidades de adoptar un enfoque de mayor confrontación, por temor a que se considerara que frustraba el proceso de paz.

Una influencia más limitada, por lo tanto, es sintomática de ciertas realidades del panorama político en el cual debe trabajar la Fiscalía.

No obstante, en ocasiones la Fiscalía parece haber sido excesivamente prudente. La adopción de un enfoque más firme en las conversaciones con funcionarios y de una estrategia de comunicación —respaldada por el conocimiento necesario del espectro de medios de comunicación colombianos— para articular de manera más clara el estado del análisis de la Fiscalía y las falencias en la actuación y la cooperación del gobierno con la CPI podrían haber aumentado la influencia de la Fiscalía sobre el gobierno.

Si bien la Fiscalía ha tenido un alto grado de interacción con organizaciones de la sociedad civil, que sea percibida como más eficaz en su acercamiento a los funcionarios gubernamentales podría haber aumentado la confianza por parte de estos actores y su disposición para respaldar los esfuerzos de la Fiscalía. Asimismo, un esfuerzo más deliberado para capitalizar la presión procedente de otros actores internacionales podría haber contribuido a abordar las dificultades que implica exigir rendición de cuentas en medio del proceso de paz.

Durante el transcurso de 2017, hubo indicios de un cambio en el enfoque. Como parte de esto, la Fiscalía entregó un informe a las autoridades donde analizaba el estado de los procesos en casos relacionados con “falsos positivos”, y realizó declaraciones públicas más claras sobre la falta de colaboración, sobre todo en el contexto de la misión de alto nivel que encabezó Bensouda en septiembre de 2017. El informe anual de actividades de examen preliminar de 2017 preparado por la Fiscalía aporta más precisiones sobre cinco posibles casos identificados por su análisis. Esto incluye un número de funcionarios bajo cuyo mando se habrían cometido numerosas ejecuciones de “falsos positivos”, y respecto de los cuales está evaluando el estado de los procedimientos nacionales[158]. Si bien evaluar el impacto de estas novedades excede el marco temporal de la investigación llevada a cabo para este informe, analizadas en conjunto, sugieren que existiría un enfoque más concreto de parte de la CPI. Esto, en consonancia con las conclusiones de nuestra investigación, podría mejorar la influencia de la Fiscalía ante las autoridades colombianas.

 

Apéndice II: Acontecimientos clave en los estudios de caso

A. Colombia

2002-2008: Presionados por sus superiores para que demostraran resultados “positivos” e incrementaran el número de bajas en el combate a las guerrillas, que llevaba varias décadas, soldados y oficiales del Ejército se llevan por la fuerza a civiles o los citan en parajes remotos con promesas falsas, para luego asesinarlos, colocar armas junto a los cuerpos e informar que se trata de combatientes enemigos muertos en enfrentamientos.

Junio de 2004: La Fiscalía de la Corte Penal Internacional (Fiscalía) inicia un examen preliminar de crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio colombiano desde noviembre de 2002, cuando Colombia se convirtió en Estado Parte.

Julio de 2005: El Congreso colombiano sanciona la Ley de Justicia y Paz, que permitió que paramilitares se beneficiaran con penas reducidas a cambio de otorgar confesiones.

2006: Se da a conocer el examen preliminar de la Fiscalía.

2007: Empiezan investigaciones nacionales sobre “falsos positivos”.

Octubre de 2007: Misión de la Fiscalía a Colombia.

Agosto de 2008: Misión de la Fiscalía a Colombia.

Septiembre de 2008: Disminuyen sustantivamente las ejecuciones de “falsos positivos”, luego de las medidas tomadas por el gobierno en reacción al escándalo de Soacha, en el cual se conoció que al menos 16 hombres jóvenes de esa localidad, un suburbio de bajos ingresos de Bogotá, habían muerto a manos del Ejército.

2009: Se dictan las primeras condenas a soldados de bajo rango por ejecuciones de “falsos positivos”.

Octubre de 2009: Misión de la Fiscalía a Colombia.

1 de noviembre de 2009: Comienza la competencia de la Corte Penal Internacional (CPI) respecto de crímenes de guerra, tras una prórroga de siete años declarada por el entonces presidente Andrés Pastrana al ratificar el Estatuto de Roma.

2011: El gobierno colombiano presenta el primero de varios proyectos legislativos destinados a remitir las investigaciones sobre “falsos positivos” a la jurisdicción militar.

Julio de 2012: A fin de allanar el camino para las negociaciones de paz con las FARC, el Congreso colombiano aprueba el Marco Jurídico para la Paz, una reforma constitucional que prevé una variedad de beneficios para los responsables de violaciones de derechos humanos. El alcance de la reforma afectaba las investigaciones a soldados y oficiales responsables de ejecuciones de “falsos positivos”.

Octubre de 2012: Empiezan formalmente las conversaciones de paz entre el gobierno colombiano y las FARC.

Octubre de 2012: La Fiscalía General de la Nación formula una estrategia de priorización para juzgar abusos y crea una unidad especial, la Unidad de Análisis y Contextos (UNAC), para llevar a cabo investigaciones basadas en patrones sobre la estructura de los grupos e identificar a los máximos responsables.

Noviembre de 2012: La Fiscalía difunde su reporte intermedio sobre la situación en Colombia, que identifica áreas prioritarias para contribuir a superar la falta de una estrategia adecuada de persecución penal en el país, incluso en relación con casos de falsos positivos.

Abril de 2013: Misión de la Fiscalía a Colombia.

Junio de 2013: Misión de la Fiscalía a Colombia.

Julio-agosto de 2013: La Fiscalía envía cartas a las autoridades colombianas sobre las inconsistencias del Marco Jurídico para la Paz y el Estatuto de Roma.

Agosto de 2013: La Corte Constitucional de Colombia corrige graves defectos del Marco Jurídico para la Paz.

Septiembre de 2013: La fiscal Bensouda se reúne con el presidente Santos.

Noviembre de 2013: Misión de la Fiscalía a Colombia.

2014: La UNAC deja de investigar en forma directa los casos de “falsos positivos”, y se centra en cambio en delitos cometidos por el ELN y las FARC.

Febrero de 2015: Misión de la Fiscalía a Colombia.

Mayo de 2015: Misión de la Fiscalía a Colombia.

Junio de 2015: El gobierno colombiano elimina el lenguaje más problemático de una reforma constitucional que habría transferido las investigaciones de “falsos positivos” a la jurisdicción militar.

Julio de 2015: Por primera vez, la Fiscalía General de la Nación indaga a generales por su presunto rol en casos de “falsos positivos”.

Diciembre de 2015: El gobierno colombiano y las FARC anuncian un acuerdo de justicia, que reemplaza el Marco Jurídico para la Paz de julio de 2012.

Marzo-agosto de 2016: Las autoridades nacionales vinculan y acusan al general Torres Escalante en relación con casos de “falsos positivos”, el primer general del Ejército en ser objeto de estas decisiones.

Marzo de 2016: La Fiscalía General de la Nación anuncia que imputará al general Montoya por su rol en las ejecuciones cuando estuvo al mando del Ejército (al momento de redacción de este documento, todavía no había sido imputado).

Noviembre de 2016: Las conversaciones de paz entre el gobierno colombiano y las FARC culminan con la suscripción del acuerdo de paz.

Septiembre de 2017: Misión de la Fiscalía a Colombia.