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V. Situación legal

1. Derecho a la residencia

Se considera regular la residencia de todos los menores extranjeros mientras se hallan bajo la tutela del Estado. El niño tutelado tiene derecho a un permiso de residencia temporal (válido durante un año y renovable) nueve meses después de haber sido referido a los servicios de protección siempre y cuando la reunificación familiar no haya sido posible96 (aunque nada impide en la legislación española que se reunifique y se repatríe al menor una vez se le ha autorizado la residencia temporal si se dan después los requisitos legales para adoptar tal decisión).97 A pesar de tener derecho al permiso de residencia temporal y de reunir las condiciones para obtener un permiso de residencia temporal, la mayoría de los menores entrevistaos no disponían de uno (para una discusión sobre la resistencia de las autoridades a conceder permisos de residencia, véase Capítulo VIII.4, infra).

Los niños bajo tutela podrían obtener la nacionalidad española tras dos años de tutela seguidos de uno de residencia legal sin interrupción.98 Aunque algunos menores entrevistados por Human Rights Watch habían pasado más de tres años bajo tutela de la Administración, ninguno de ellos poseía la nacionalidad española. El Subdelegado del Gobierno en Las Palmas confirmó sin más explicaciones que nunca se ha concedido la nacionalidad a un menor extranjero no acompañado.99

El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (que supervisa el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño por parte de los Estados) sostiene que “el objetivo final de regular la situación de los menores no acompañados o separados es identificar una solución duradera que resuelva todas sus necesidades de protección, tenga en cuenta las opiniones del menor y, en su caso, conduzca a resolver la situación del menor no acompañado o separado de su familia”. Además, debe buscarse una solución duradera “en el caso de los menores que se encuentren en el territorio del Estado de acogida, sea a título de asilo, de formas complementarias de protección o debido al obstáculo de hecho o de derecho a la expulsión”.100

Validez del permiso de residencia temporal

Los miembros del personal de diferentes centros e islas declararon que el permiso de residencia temporal que se concede a los menores caduca cuando éste cumple los 18 años. En la práctica, esto convierte al joven adulto en un emigrante irregular el día en que tiene que abandonar el sistema de protección. Al mismo tiempo, no existen suficientes programas de transición para ayudar a estos jóvenes adultos una vez que salen del sistema de protección.101 En consecuencia, los jóvenes adultos quedan expuestos a una mayor vulnerabilidad y riesgo de explotación cuando abandonan el sistema de protección de menores y podrían acabar inmersos en actividades ilícitas e ilegales.102 Tal y como describía la situación un miembro del personal de un centro: “Si tienes un niño que cumple los 18 te enfrentas a la triste elección de echar al chico para que viva en la calle o llamar a la Policía para informar de la presencia de un inmigrante irregular”.103

Aunque es posible renovar un permiso de residencia caducado en un plazo de tres meses (incluidos los permisos que expiran cuando el menor cumple 18 años), el adulto que aspire a ello tiene que probar que dispone de medios financieros suficientes o presentar una oferta de trabajo.104 Estos requisitos son difíciles de cumplir para aquellos jóvenes adultos que no han estado matriculados en programas educativos de calidad durante el período en que han permanecido bajo tutela. Así pues, los menores que han pasado por centros de emergencia tienen más dificultades para reunir estos requisitos (las deficiencias educativas de los centros de emergencia se tratan en el Capítulo VII.1, abajo).  

Un miembro del personal, que trabaja en un centro de acogida, describió la práctica predominante:

En caso de llegar a expedirse, la fecha de caducidad del permiso es el 18º cumpleaños del menor; éste dispone de tres meses para renovar el permiso, pero tiene que probar que dispone de medios financieros suficientes, presentar un contrato de trabajo o un avalista. Esto es prácticamente imposible. Los menores son considerados sólo como un gasto, y no como una inversión. Es necesario un cambio en la mentalidad de las instituciones responsables.105

El Comité de Ministros del Consejo de Europa especifica en sus directrices sobre niños en situación de riesgo y en régimen de acogimiento que los menores que abandonan el sistema de protección al alcanzar la mayoría de edad deben tener derecho a “la ayuda adecuada tras dejar el sistema de protección, de acuerdo con el objetivo de asegurar la integración del menor en la familia y en la sociedad”.106

Documentación necesaria para la concesión del permiso de residencia

Dado que para establecer la tutela no es necesario ningún trámite formal, la declaración de desamparo (Capítulo IV.3, supra) es el único documento oficial que recoge la fecha en que el menor ha sido referido a los servicios de protección.107 Así pues, la declaración establece la fecha a partir de la cual se empieza a calcular el periodo necesario para expedir el permiso de residencia.

Para recibir un permiso de residencia temporal es preciso disponer de un documento de identificación válido que en muchos casos los menores no poseen. Si no pueden obtener ningún documento identificativo a través de su consulado, pueden solicitar de la Policía una cédula de inscripción (documento identificativo provisional).108

La legislación española exige que la solicitud de la documentación se efectúe tan pronto como quede establecido que la persona está indocumentada. Sin embargo, Human Rights Watch observó prácticas diferentes en la solicitud de cédulas para menores de los distintos centros.109

Aunque los procedimientos para documentar a los menores se inician en algunos centros en fecha tan temprana como uno o dos meses después de la admisión del menor en el centro, el centro de Arinaga ni siquiera solicita las cédulas. Por el contrario, todos los niños entrevistados nos dijeron que les exigían presentar un documento nacional de identidad para solicitar la cédula, una práctica que ni refleja los requisitos establecidos por la ley ni el interés superior del menor.110 Aunque los niños marroquíes pueden teóricamente obtener de su consulado un pasaporte en el plazo de unos días, la situación es distinta en el caso de los menores procedentes de Senegal, cuyo consulado puede tardar hasta doce meses en expedirlo. La consecuencia es que los menores senegaleses del centro de Arinaga estaban desesperados por encontrar una forma que les permitiera obtener un documento nacional de identidad. Modou M., de 17 años, describió así sus esfuerzos: 

No tengo pasaporte. Ahorramos dinero para nuestros pasaportes, pero es muy difícil obtenerlos en Senegal. Hay muchos retrasos. Me dijeron que si traía mi pasaporte ellos se encargarían de mi permiso de residencia. Uno de los chicos ahorró €200 y se los envió a un amigo a Senegal para organizar su pasaporte. Pero su amigo se gastó el dinero y no pudo sacarse el pasaporte.111

Retrasos en la expedición de documentación y permisos

De manera más general, el procedimiento para obtener un documento identificativo o un permiso de residencia dura varios meses y puede sufrir retrasos, a pesar de que existen plazos formales (tres meses desde la fecha de solicitud) para expedir la cédula y el permiso de residencia temporal.112 Varios miembros del personal encargado del trámite de papeles de los menores nos dijeron que el proceso para obtener la documentación y los permisos no era transparente, y que desconocían las causas de los retrasos. Como se ha señalado más arriba, la expedición de la declaración de desamparo también puede retrasarse, lo que podría tener como efecto secundario a su vez el retraso en la concesión del permiso de residencia al que tiene derecho el menor. 113 Asimismo, un miembro del personal nos explicó que no podía solicitar una cédula hasta que no transcurrieran nueve meses desde la admisión del menor en el centro, porque las autoridades no tramitan las solicitudes realizadas antes de este período (dicho de otra forma, las autoridades estarían aparentemente dejando pasar el mismo período mínimo de tiempo que se aplica para solicitar los permisos de residencia temporal en la tramitación de las cédulas de inscripción.)114

La consecuencia de esta práctica son largos plazos de espera que pueden alcanzar los quince meses o más. Así pues, si un menor es referido a los servicios de protección aproximadamente un año antes de su 18º cumpleaños, aunque tenga derecho a un permiso de residencia temporal tras 9 meses, al cumplir los 18 es improbable que salga del sistema de protección de menores en posesión de papeles válidos. Ibrahim K., de 17 años de edad, nos dijo: “Ayer dos chicos se fueron del centro de Playa Honda tras haber cumplido los 18 años y sin haber recibido los papeles. Los dos llevaban un año y medio en España”.115

La Dirección General del Menor básicamente culpaba de los retrasos a la subdelegada del Gobierno, mientras que la representante del Gobierno central afirmaba que ellos expiden el documento solicitado en el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud.116

Human Rights Watch ha observado que ninguno de los menores alojados en los centros de emergencia estaba en posesión del permiso de residencia, ni siquiera de una cédula, y que no conocían de ningún compañero que tuviera documentos. Al menos uno de los menores entrevistados tenía derecho a obtener el permiso de residencia y otros dos menores habían pasado ocho meses en el centro en el momento en que realizamos la entrevista. Se nos informó, además, de que al menos veintitrés menores que habían sido trasladados a la península seguían sin documentación ni cédula tras haber pasado siete meses en centros de emergencia de las Islas Canarias.

Los menores afirmaban reiteradamente que no recibían información suficiente sobre su derecho a la documentación, a los permisos de residencia ni sobre la posibilidad de obtener la nacionalidad. Desconfiaban en extremo del personal responsable y tenían la sensación de estar perdiendo el tiempo en el sistema de protección de los menores. Tapha D., de 15 años de edad, afirmó: “Al principio creía que iba a obtener la nacionalidad cuando cumpliera los 18; ahora me han dicho que me van a dar un permiso de residencia, que sólo es renovable. Cada vez creo menos en lo que me van a dar”.117 Yussef A., de 17 años, nos dijo: “No nos dicen la verdad, especialmente sobre los papeles. Nos tienen [el personal del centro] sin ninguna información y sin nada”.118

Falta de responsabilidad

Las autoridades competentes en materia de protección de menores tienen la obligación de garantizar que éstos obtienen su documentación a tiempo.119 Pero, en la práctica, la responsabilidad de conseguir la documentación, que legítimamente corresponde a los menores, recae sobre el personal empleado en los centros, una responsabilidad para la que disponen de escasos recursos y conocimientos. La Dirección General del Menor no supervisa que la documentación se expide conforme a la legislación nacional. Uno de los miembros del personal de los centros describía las consecuencias: “En caso de que se olviden de un menor no pasa nada. Simplemente se queda sin papeles”.120

A fecha de febrero de 2007, la Dirección General del Menor no había organizado ningún curso formativo en materia de documentación, permisos de residencia y nacionalidad para el personal empleado en los centros de emergencia.121 Aunque parte del personal tenía una experiencia considerable en el trabajo con menores inmigrantes, carecía de conocimientos en lo que se refiere a los derechos de los menores a la documentación, permisos, nacionalidad, asilo o protección internacional subsidiaria. Así pues, existen prácticas, no supervisadas, que violan los derechos legítimos de los menores y que no tienen en cuenta el interés superior de éstos.

Un miembro del personal que trabaja en centros de acogida resumió la situación de esta manera:

El mayor problema son los papeles. Si el Cabildo presionara un poco a la Dirección General del Menor el proceso podría ser más rápido. En estos momentos no se está cumpliendo la ley. En otras Comunidades Autónomas, los abogados se hacen cargo de estos casos y se dirigen a la Dirección General del Menor para decirles que no están cumpliendo con la ley.122 

El Comité sobre los Derechos del Niño recomienda que “los menores no acompañados o separados deben disponer tan pronto como sea posible de documentos personales de identidad” y que los funcionarios que trabajen con menores no acompañados y se ocupan de su situación deben recibir formación. La formación específicamente enfocada a las necesidades y derechos de los grupos implicados es “asimismo importante… en el caso de los representantes legales, tutores, intérpretes y otras personas que se ocupan de los menores separados y no acompañados”.123

Al no conceder la documentación ni los permisos de residencia de acuerdo con la ley y al empujar a los menores no acompañados a una situación irregular cuando cumplen 18 años, las autoridades están eludiendo su obligación de identificar una solución duradera para los menores no acompañados y socavando los esfuerzos de integración diseñados para y realizados por el menor antes de cumplir los 18. Además, este tipo de prácticas abre la posibilidad de discriminar a ciertos grupos de menores, clasificándolos como “deseables” o “no deseables”.

Gloria Gutiérrez González, de la Dirección General del Menor, nos dijo abiertamente: “He avisado a todos los menores. Si no tienen un proyecto cuando alcancen los 18, habrá un avión de vuelta a Rabat”.124

Denegación discrecional de los permisos de residencia

La información que ha recibido Human Rights Watch indica claramente que la Administración del Estado emplea los informes sobre el comportamiento de los menores y su historial delictivo para denegarles los permisos de residencia temporal, práctica que viola la legislación española.

La legislación española establece que la participación adecuada de un menor en programas formativos y actividades de integración puede tenerse en cuenta para decidir si se le concede un permiso de residencia únicamente si la persona no ha logrado obtener dicho permiso antes de cumplir los 18 años.125 Pero, como relataron varios miembros del personal, la práctica habitual es tener en cuenta los informes sobre el comportamiento de los menores para concederles o denegarles la documentación y los permisos de manera general:

Si un menor se porta bien, solicitamos una cédula. Entonces esperamos otros cinco o seis meses para solicitar el permiso de residencia. Tenemos que entregar un informe [sobre el menor] al Cabildo. Si el informe es positivo, el menor puede obtener el permiso entre tres y seis meses después (a veces tarda más).126

Los informes sobre los menores elaborados en los centros de acogida no tienen por finalidad fundamentar las decisiones sobre su situación administrativa, sino que constituyen una herramienta para evaluar el nivel y el tipo de atención que necesita el menor. La legislación española prohíbe el uso de datos personales para fines incompatibles con los objetivos para los que fueron recabados, incluida la toma de decisiones con implicaciones legales o efectos importantes, y prevé la indemnización de los perjudicados.127

Los miembros del personal que compilan estos informes incluyen información que no está destinada a la toma de decisiones sobre inmigración y que puede resultar injustamente perjudicial. Los expedientes, por ejemplo, pueden contener información relativa a comportamientos malos o perturbadores asociados al desplazamiento del menor, incluido el trauma por la separación de su familia o por las experiencias sufridas durante la emigración, o dificultades de adaptación a un cambio cultural brusco y a un nuevo entorno. El personal encargado de reunir esta información podría no advertir a primera vista las causas de dicho comportamiento y éstas, además, podrían no recibir el tratamiento adecuado. Un miembro del personal nos dijo que el servicio de asesoramiento disponible en su centro es insuficiente porque el psicólogo no ofrece tratamientos individuales, sino que sólo trabaja con grupos de menores.128

Además, a los menores puede denegárseles el permiso de residencia por intentar escapar de los abusos sufridos en los centros de acogida en los que carecen de medios eficaces para protegerse. La fuga de un centro de acogida está considerada como una violación muy grave de las normas del centro de acuerdo con la legislación canaria y, por lo tanto, puede ser un factor que se tenga en cuenta en la concesión de los permisos residencia.129 Hablamos con algunos menores cuya principal razón para escapar de un centro había sido protegerse de abusos o de un traslado que consideraban punitivo o discriminatorio. Las autoridades, al tener en cuenta este comportamiento a la hora de conceder o denegar a los menores la documentación o los permisos de residencia, que les corresponde por ley, lo que hacen básicamente es castigar por partida doble a estos menores.

Los relatos de Yunus S. y Assane F., ambos de 17 años, ilustran cómo el comportamiento de los menores, incluidas sus fugas, pueden utilizarse como base para denegarles los permisos de residencia:

Cinco chicos se escaparon de Santa Cruz a finales de diciembre. La Policía los volvió a traer. El director se enfadó y les retiró el dinero de bolsillo. A los chicos les dijeron que no recibirían sus papeles. Se lo dijo el director y también los educadores…. Cuando pregunté por mis papeles, me dijeron que no me iban a dar nada hasta que no cumpliese los 18.130

Todos los días el personal elabora un informe. Dicen que se le presenta al Presidente de España [sic] —si no nos portamos bien, no recibimos nuestros papeles.131

Human Rights Watch también fue informada de que la Administración del Estado utiliza los informes sobre el historial delictivo de los menores para denegar permisos de residencia. La ley establece que los registros oficiales de los menores delincuentes no pueden consultarse con propósitos como éste. A diferencia de lo que ocurre en el caso de los inmigrantes adultos, que tienen la obligación de presentar una copia de sus antecedentes penales cuando solicitan un permiso de residencia, el registro de los menores delincuentes (es decir, de los que delinquen cuando aún no han cumplido 18 años) están protegidos por un registro especial al que sólo tienen acceso los jueces de los juzgados de menores y el Ministerio Fiscal en circunstancias restringidas muy específicas.132 Al proteger los registros de los menores delincuentes, España está observando las normas internacionales, que estipulan que “los registros de menores delincuentes serán de carácter estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros” y que el objetivo principal de la justicia de menores debe ser (re)socializar y (re)integrar a los menores delincuentes.133 

Aunque los registros oficiales están protegidos por ley, la Administración de Estado tiene acceso a los mismos datos a través de la información recopilada en los centros de acogida. Estos informes, elaborados por el personal del centro, incluirían información sobre los casos en que un menor ha delinquido, y el personal de los centros está obligado a remitirlos cuando solicita el permiso de residencia para un menor. Un miembro del personal de centros nos explicó que:

En la práctica, se informa del comportamiento [de los menores] a las autoridades ... Si [un menor] comete un delito, no obtiene el permiso de residencia. Pero en España… estos registros deben ser cancelados. Es una práctica ilegal.... Cuando un menor cumple los 18 se envían todos los expedientes [sobre el menor] al Cabildo... Cuando un adulto solicita [un permiso de residencia] se tiene en cuenta su historial como menor.134

La Subdelegada del Gobierno en Las Palmas, a quien corresponde decidir sobre las solicitudes de permisos de residencia, comunicó a Human Rights Watch que el historial delictivo de los menores sí se tiene en cuenta a la hora de conceder o denegar los permisos de residencia, incluso cuando la persona solicita un permiso después de cumplir los 18 años.135

La Convención sobre los Derechos del Niño dispone que los menores no serán objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia.136 El Comité de los Derechos del Niño especifica además que “se ejercerá diligencia para evitar que la información recabada e intercambiada legítimamente con una finalidad no sea impropiamente utilizada con otra distinta”.137

2. El permiso de trabajo

Los menores que han cumplido los 16 años y que están en posesión de un permiso de residencia y trabajo válido tienen derecho a trabajar.138 La concesión de permisos de trabajo a extranjeros suele depender de consideraciones relativas al mercado de trabajo para los ciudadanos españoles. Los menores extranjeros tutelados y que estén en posesión de un permiso de residencia están excluidos de estas consideraciones si el tutor considera que la actividad profesional en cuestión contribuye a la integración social del menor. Además, la necesidad de contar con un permiso de trabajo puede obviarse totalmente en el caso de los menores tutelados cuando el tutor así lo solicite.139 Así pues, la legislación española admite una serie de excepciones para el acceso de los menores extranjeros no acompañados al mercado de trabajo. Las autoridades, sin embargo, no aplican la ley en el interés superior del menor y no tienen en cuenta que los menores podrían beneficiarse considerablemente en diversas circunstancias de la aplicación de estas disposiciones.

A pesar del deseo de los menores de acceder al mercado de trabajo, ninguno de los menores con los que Human Rights Watch habló se hallaba en posesión de un permiso de trabajo ni tampoco participando en una actividad lucrativa legal. Muy al contrario, dos de los niños entrevistados no podían participar en la parte práctica de su formación profesional por carecer del permiso de trabajo (vid infra, Capítulo VII.1) y Shai L., de 17 años de edad, declaró que había trabajado durante tres meses en una plantación de hortalizas pero sin el preceptivo permiso de trabajo.140

La duración del procedimiento para la obtención del permiso de trabajo puede poner en peligro las expectativas del menor de asegurarse un puesto de trabajo. Ibrahim K., de 17 años, nos dijo que la lentitud en la concesión del permiso ponía en peligro la oferta de trabajo que había recibido para trabajar de camarero:

Ya he pasado la entrevista, y el hotel quiere contratarme. Tardo entre tres y cuatro meses en obtener mis papeles y el hotel tiene que preparar todas las solicitudes. Pero en el mercado de trabajo los empresarios muchas veces necesitan a alguien inmediatamente y no pueden esperar tres o cuatro meses a que se expidan los papeles.141

3. El acceso al asilo

España es un Estado parte de la Convención sobre los Refugiados de 1951 y de su Protocolo de 1967, y reconoce a todos los extranjeros el derecho a solicitar el asilo con independencia de su edad. La concesión del estatuto de refugiado es competencia del Gobierno central.142 Desde el año 2001, no existen datos oficiales sobre el número de solicitudes de asilo realizadas por menores no acompañados, y Human Rights Watch fue informada de que existen muy pocas solicitudes de menores no acompañados (menos de cinco o diez al año, o ninguna, según Julián Prieto Hergueta, Subdirector General de Asilo del Ministerio del Interior.)143

Human Rights Watch no ha tratado de dilucidar si los menores entrevistados tenían una pretensión de asilo válida o derecho a otras formas de protección subsidiaria. Lo que aquí analizamos es el procedimiento de acceso al asilo u otras formas de protección subsidiaria, al que tienen derecho por imperativo legal.

El Subdelegado del Gobierno en Tenerife indicó a Human Rights Watch que los menores reciben información sobre su derecho a solicitar asilo tanto en la Policía como en los centros de acogida.144 Sin embargo, de los relatos de los menores entrevistados por Human Rights Watch se desprende que ninguno de ellos recibió información en ningún momento sobre su derecho a solicitar asilo o sobre los procedimientos relacionados, ni de la Policía ni del personal del centro de acogida. De hecho, ninguno de los miembros del personal de los centros entrevistado por Human Rights Watch demostró poseer un conocimiento básico del derecho al asilo o del sistema de protección subsidiaria.

Asimismo, descubrimos que, en la inmensa mayoría de los casos, no se había preguntado a los menores sobre las circunstancias que les habían llevado a desplazarse a España, ni en el momento de su llegada ni en los centros de acogida. Un número elevado de menores declaró que su entrevista con Human Rights Watch era la primera entrevista a fondo que les hacían desde su llegada a España. En consecuencia, las causas que podrían motivar la concesión del estatuto de refugiado u otras medidas de protección internacional pasan desapercibidas. Varios de los menores entrevistados procedían de zonas en conflicto o que habían sufrido un conflicto, de modo que la información sobre su derecho a solicitar asilo u otras formas de protección subsidiaria es básica. Sei A., que ahora tiene 18 años de edad y que escapó de la guerra civil que asolaba Sierra Leona, no recibió información alguna sobre su derecho a solicitar asilo tras su llegada a las Islas Canarias. Una vez trasladado a Madrid, los miembros de una ONG que gestiona varios centros de acogida para menores no acompañados detectaron razones en potencia para obtener la condición de refugiado y le ayudaron a presentar una solicitud de asilo.145

De las entrevistas que hemos realizado se deduce que las autoridades tratan habitualmente a estos menores como inmigrantes económicos sin verificar si pueden existir motivos que justifiquen la presentación de una solicitud de asilo u otras formas de protección internacional, incluidas las pretensiones basadas en formas de persecución específicamente infantil.146 “La mayoría de los menores no acompañados son marroquíes, y éstos no son refugiados. Son menores que los padres envían a emigrar.... Los menores son enviados por sus familias o incluso por las autoridades religiosas de Senegal”, declaró Prieto Hergueta a Human Rights Watch.147

La competencia para evaluar, conceder o denegar la protección internacional corresponde al Gobierno central. Los Estados, además, están obligados a proporcionar acceso al procedimiento de asilo u otras formas de protección suministrando información sobre estos derechos.148 Una vez identificado un menor no acompañado “el siguiente paso debería ser determinar si el menor está efectivamente solicitando asilo en el país”, de acuerdo con la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR.)149 De acuerdo con la legislación internacional, la evaluación de las necesidades de protección internacional de los menores no acompañados debe realizarse por las autoridades competentes, sobre una base individual, teniendo presentes la edad y el género, en presencia de un intérprete y mediante la adecuada representación de un tutor y un representante legal, e inmediatamente después de la llegada del menor.150 Aunque la competencia para identificar razones para otorgar la protección y para informar a los menores sobre su derecho a solicitar asilo corresponde a las autoridades estatales competentes, la garantía de los derechos de los niños sería mayor si, además, el personal de los centros de acogida se sensibilizase y formase en cuanto al procedimiento de solicitud de asilo y en cuanto  a las razones que pueden justificar la protección internacional, dado que este personal está familiarizado con los antecedentes y con el historial social del niño a través de su trabajo diario.

La Oficina de Asilo y Refugio confirmó en una reunión con Human Rights Watch que los menores no acompañados no reciben necesariamente información sobre su derecho a solicitar asilo. El ACNUR presentó en el año 2006 una propuesta para establecer un sistema de información para menores no acompañados, que en mayo de 2007 aún estaba siendo estudiada por la Oficina de Asilo y Refugio.151

Hasta mediados de 2005 algunos menores no acompañados podían recibir asistencia letrada e información sobre su derecho a solicitar asilo de la ONG CEAR, que gestionaba varios centros de acogida. La organización aún dispone de varias oficinas en Canarias, pero tuvo que suspender su programa para menores no acompañados cuando las autoridades cancelaron su contrato de gestión de centros de acogida.152 La organización ya no tiene por tanto acceso directo a aquellos menores no acompañados tutelados que puedan tener motivos para solicitar asilo, pero sigue asistiendo a aquellos niños que les puedan ser remitidos para que accedan al procedimiento de asilo. A título de ejemplo, la organización ayudó inmediatamente a presentar una solicitud de asilo a un menor no acompañado cuando Human Rights Watch remitió el caso de este menor al personal de CEAR.

En la práctica, los menores no acompañados que solicitan asilo se encuentran en desventaja para obtener un permiso de residencia respecto de los menores extranjeros no acompañados en general. A diferencia de otros menores extranjeros no acompañados, en la práctica los menores inmersos en un procedimiento de asilo no pueden obtener de manera automática un permiso de residencia temporal una vez transcurridos los nueve meses, aun en el caso de que su solicitud de asilo sea denegada una vez vencido el plazo de nueve meses, sino que el plazo de nueve meses sólo empieza a contar a partir de la denegación de la solicitud de asilo del menor. Dado que la resolución sobre la petición de asilo suele tardar bastante más de un año, los solicitantes de asilo se encuentran a menudo cerca de cumplir 18 años, o los han cumplido ya, en el momento en que se decide sobre su solicitud, lo que implica que habrán perdido la oportunidad de obtener un permiso de residencia temporal (si se les deniega el asilo) y, por consiguiente, una oportunidad importante para regularizar a largo plazo su situación administrativa.153 No permitir que los menores solicitantes de asilo soliciten permisos de residencia en las mismas condiciones en que lo hacen otros menores no acompañados no responde a ningún fin legítimo y puede disuadir a los menores de presentar solicitudes de asilo.

El artículo 22 de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados partes a garantizar que el menor refugiado, o que solicita asilo, “reciba la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el disfrute de los derechos pertinentes” que el derecho internacional impone.154 El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas especifica que esta obligación lleva consigo, inter alia, “la obligación de establecer un sistema operante en materia de asilo” y de “crear las capacidades necesarias para poner en práctica este trato de acuerdo con los derechos pertinentes” con el fin de que “los menores que soliciten el asilo, con inclusión de los no acompañados o separados, puedan entablar, con independencia de la edad, los procedimientos correspondientes y recurrir a otros mecanismos complementarios orientados a la protección internacional”.155

El Comité mantiene, asimismo, que “las medidas que se adopten para atender las necesidades de protección de los menores... su secuencia y prioridad, se regirán por el principio del interés superior del menor”. Así pues, el proceso de evaluación inicial debería comprender una “evaluación de aspectos particulares de vulnerabilidad, en especial relativos a la salud, y de índole física, psicosocial y material, y de otras necesidades de protección como las derivadas de la violencia en el hogar, la trata o el trauma”. Además, el proceso de evaluación inicial debería incluir toda la información “para determinar la posible existencia de necesidades de protección internacional”.156

En consonancia con las directrices del ACNUR, el Comité de los Derechos del Niño requiere también la presencia de un representante legal en el procedimiento de asilo, además del tutor designado: “Cuando un menor sea parte en procedimientos de asilo u otros procedimientos administrativos o judiciales, además del tutor, se le nombrará un representante legal”.157




96 Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000, art. 35(4): “Se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores”. 

97 Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, Ministerio de la Presidencia, 2004, art. 92.5: “Transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, de acuerdo con el apartado 2, y una vez intentada la repatriación con su familia o al país de origen, si ésta no hubiera sido posible, se procederá a otorgarle la autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero.… El hecho de que se haya autorizado la residencia no será impedimento para la repatriación del menor, cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo previsto en este artículo”.

98 Código Civil, art. 22: “Bastará el tiempo de residencia de un año para … el que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos … En todos los casos, la residencia habrá de ser legal, continuada a inmediatamente anterior a la petición”. Bravo Rodríguez, “La situación de los menores no acompañados en España”,  p. 17.

99 Entrevista de Human Rights Watch con Carolina Darias San Sebastián, Subdelegada del Gobierno en Las Palmas, Las Palmas de Gran Canaria, 29 de enero de 2007.

100 Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General Nº 6, pars. 79-80.

101 Existen algunos programas de transición (por ejemplo, en Tenerife y en Lanzarote), pero el alcance de los mismos es tan limitado que el personal de los centros estaba desesperado por encontrar soluciones ad hoc para los menores que iban a cumplir 18 años.

102 “Los emigrantes están especialmente expuestos al riesgo de pobreza y marginación. Los emigrantes irregulares se hallan doblemente excluidos. Los emigrantes irregulares son víctimas fáciles del mercado negro y se ven privados de los derechos sociales asociados al empleo. Una consecuencia alarmante es que en Europa tenemos ahora casos en que los emigrantes están siendo explotados como mano de obra forzosa. El acceso de los emigrantes a los derechos mínimos está limitado por el miedo a la denuncia. Una situación irregular exacerba la exclusión y el riesgo de ser explotado. No sólo existe una brecha entre las normas internacionales y las políticas nacionales, sino también entre la legislación nacional y la práctica real de los servicios sociales. La igualdad que establecen las políticas puede no traducirse a nivel local. Estamos hablando de derechos mínimos, pero estos derechos ¿son una realidad, o sólo una ilusión para aquellos que más los necesitan?” “Migrants Have Rights”,  Presentación del Comisario para los Derechos Humanos, conferencia del Consejo de Europa sobre la cohesión social en una Europa multicultural, 9 de noviembre de 2006,https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1064105&BackColorInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679 (consultado el 31 de marzo de 2007).

103 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, lugar y fecha exacta ocultados).

104 Real Decreto 2393/2004, arts. 37(2),50.

105 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, fecha exacta y lugar ocultados).

106 Recomendación Rec (2005)5 del Comité de Ministros a los Estados Miembros sobre los derechos de los menores que viven en instituciones de acogida, Consejo de Europa, 16 de marzo de 2005.

107 Julia Ruiz-Rico Ruiz-Morón, "El sistema tutelar”, Curso de Derecho Civil IV, Derechos de familia y sucesiones, Bernardo Moreno Quesada (Coord.), Tirant lo Blanch, (Valencia: 2002), pp. 320-360: “No se requiere pues un acto formal de constitución de la tutela ni de nombramiento de tutor (tutela automática)”.

108 Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000, art.34(2): “El extranjero que se presente en dependencias del ministerio del Interior manifestando que por cualquier causa insuperable, distinta de la apatridia, no puede ser documentado por las autoridades de ningún país y que desea ser documentado por España, después de practicada la pertinente información, podrá excepcionalmente obtener, en los términos que reglamentariamente se determinen, un documento identificativo que acredite su inscripción en las referidas dependencias”.; Real Decreto 2393/2004, art.  107(12): “La cédula de inscripción perderá vigencia, sin necesidad de resolución expresa, cuando el extranjero sea documentado por algún país o adquiera la nacionalidad española u otra distinta”.

109 Ibid., art.107(2): “La petición de documentación deberá efectuarse tan pronto como se hubiera producido la indocumentación…” En la práctica, si un consulado no responde a una petición de documentación en el plazo de un mes, la persona puede entonces decir que su consulado no pudo documentarle…. Para verificar esto, sin embargo, puede que se requieran los servicios de un notario. Entrevista de Human Rights Watch con Ana Belén Anguita Arjona, CEAR, Fuerteventura, 24 de enero de 2007.

110 La explicación dada a Human Rights Watch es que el pasaporte nacional es necesario porque la cédula de inscripciónque expide la Policía a menudo reproduce erróneamente el nombre de la persona, lo que puede causar problemas. Entrevista telefónica de Human Rights Watch con Nelida Suárez Díaz, centro de Arinaga, 20 de febrero de 2007.

111 Entrevista de Human Rights Watch con Modou M., centro de Arinaga, 27 de enero de 2007.

112 El personal de los centros declaró, además, que el proceso tarda  más durante el período de vacaciones estival.

113 El Defensor del Pueblo criticó a la Comunidad Autónoma de Madrid por no especificar la fecha en la declaración de desamparocuando el menor es inicialmente referido a los servicios de protección, lo que otorgaría a dicha declaración efectos retroactivos. Defensor del Pueblo, Informe Anual 2005 y debates en las Cortes Generales (Madrid: Publicaciones del Congreso de los Diputados, 2006) p. 317.

114 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, fecha exacta y lugar ocultados).

115 Entrevista de Human Rights Watch con Ibrahim K., Arrecife, 25 de enero de 2007.

116 Entrevista de Human Rights Watch con José Luís Arregui Sáez, 19 de enero, y con Carolina Darias San Sebastián, 29 de enero de 2007.

117 Entrevista de Human Rights Watch con Tapha D., La Gomera, 16 de enero de 2007 (fecha y lugar exactos ocultados).

118 Entrevista de Human Rights Watch con Yussef A., centro de Arinaga, enero de 2007 (fecha exacta ocultada).

119 Ley Orgánica 1/1996, art.10(4).

120 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, lugar y fecha exacta ocultados).

121 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, 20 de enero de 2007, y entrevista telefónica con personal de los centros, 20 de febrero de 2007 (nombres y lugares ocultados).

122 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, fecha exacta y lugar ocultados).

123 Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General Nº 6, par. 31(iv), 95 en adelante.

124 Entrevista de Human Rights Watch con Gloria Gutiérrez González, 31 de enero de 2007. Se refiere a su visita a los recientemente abiertos CAME 1+2 en la isla de Fuerteventura. La expresión “proyecto migratorio” describe el objetivo (por ejemplo, trabajar o estudiar) que una persona persigue como parte de su plan migratorio.

125 Real Decreto 2393/2004, art. 92 5). Según un miembro del personal de los centros, una vez que el menor abandona el sistema de protección tras cumplir los 18 años, el centro envía el expediente de esta persona al Cabildo. Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, fecha exacta y lugar ocultados).

126 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, fecha exacta y lugar ocultados).

127 Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, art. 4(2): “Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos”. Ibid., art. 19(1), (2): “Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados”.

128 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (fecha exacta, nombre y lugar ocultados).

129 Ley 1/1997, art. 88.

130 Entrevista de Human Rights Watch con Yunus S., centro La Esperanza, Tenerife, 20 de enero de 2007.

131 Entrevista de Human Rights Watch con Assane F., San Sebastián de  La Gomera, 16 de enero de 2007.

132 Ley Orgánica 5/2000, Disposición Adicional Tercera: “En el Ministerio de Justicia se llevará un Registro de sentencias firmes dictadas en aplicación de lo dispuesto en la presente Ley, cuyos datos sólo podrán ser utilizados por los Jueces de Menores y por el Ministerio Fiscal a efectos de lo establecido den los arts. 6, 30 y 47 de esta Ley, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y sus disposiciones complementarias”.; Real Decreto 2393/2004, art. 35(2) (b), 37(3).

133 Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”), adoptadas el 29 de noviembre de 1985, Res. A.G. 40/33, anexo, N.U. AGOR Supl. 40 (nº 53) at 207, U.N. Doc. A/40/53 (1985), par. 21. Recomendación Rec (2003)20 del Comité de Ministros a los Estados miembros acerca de nuevas formas de tratar la delincuencia juvenil y del papel de la justicia de menores, Consejo de Europa, 24 de septiembre de 2003.

134 Entrevista de Human Rights Watch con personal de los centros, enero de 2007 (nombre, fecha exacta y lugar ocultados). Ley Orgánica 15/1999, art. 4(5): “Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados”.

135 Entrevista de Human Rights Watch con Carolina Darias San Sebastián, 29 de enero de 2007.

136 CDN, art.16.

137 Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General Nº 6, par. 29.

138 Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000 y por Ley Orgánica 14/2003, art.36 (1): “Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativo previa para trabajar...”.

139 Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000 y por Ley Orgánica 14/2003, art.41 (1)(k).

140 Entrevista de Human Rights Watch con Shai L., Arrecife, 25 de enero de 2007.

141 Entrevista de Human Rights Watch con Ibrahim K., Arrecife, 25 de enero de 2007.

142 Constitución Española, art. 149 (1) (2).

143 Entrevista de Human Rights Watch con Julián Prieto Hergueta, Subdirector General, Oficina de Asilo y Refugio, Ministerio del Interior, Madrid, 23 de febrero de 2007.

144 Entrevista de Human Rights Watch con Carlos Fermín González Segura, Subdelegado de Gobierno, Santa Cruz de Tenerife, 18 de enero de 2007.

145 Entrevista de Human Rights Watch con Sei A., Madrid, 23 de febrero de 2007. Sei A. está esperando la resolución sobre su solicitud de asilo.

146 Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General Nº 6, par. 74: “Al examinar las solicitudes de asilo de los menores no acompañados o separados, los Estados tendrán en cuenta la evolución y la interrelación entre las normas internacionales en materia de derechos humanos y el derecho de los refugiados, con inclusión de las normas elaboradas por el ACNUR, con objeto de ejercer sus facultades supervisoras al amparo de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. En particular, la definición de refugiado que figura en la misma debe interpretarse teniendo presentes la edad y el género y a la luz de los motivos concretos, las formas y manifestaciones de la persecución sufrida por los menores. La persecución por razones de parentesco, el reclutamiento de menores en las fuerzas armadas, el trato de mnores con fines de prostitución, la explotación sexual de los menores o la mutilación genital de las hembras, constituyen todas ellas formas y manifestaciones de persecución específicamente infantil, que pueden justificar la concesión de la condición de refugiado si esos actos son subsumibles en uno de los motivos estipulados en la Convención de 1951. Por consiguiente, en los procedimientos aplicables  para la concesión de la condición de refugiado, los Estados deben prestar la máxima atención a estas formas y manifestaciones de persecución específicamente infantil, así como a la violencia de género”.

147Entrevista de Human Rights Watch con Julián Prieto Hergueta, 23 de febrero de 2007.

148 Directiva del Consejo Europeo 2005/85/CE, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, art. 6 (5): “Los Estados miembros se asegurarán de que las autoridades a las que podrían dirigirse quienes deseen presentar una solicitud de asilo están en condiciones de aconsejar a estas personas sobre la forma y el lugar donde puede presentarse tal solicitud y/o podrán requerir a dichas autoridades que transmitan la solicitud a la autoridad competente”. Esta disposición no dice de forma expresa que las autoridades deban comunicar a todo el mundo a su llegada que tienen derecho a solicitar la condición de refugiado. Sin embargo, el artículo carecería de sentido si se interpretase que las autoridades pueden guardar silencio y aconsejar sólo a aquellas personas que se dirigiesen a ellas para realizar una solicitud, ya que dichas personas, y en particular los menores, probablemente serán incapaces de expresarse en español y articular dicha pretensión. 

149 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), “Directrices sobre políticas y procedimientos en la atención a menores no acompañados solicitantes de asilo”, febrero de 1997, par. 5.4. Ibid., resumen ejecutivo: “Las autoridades de los puertos de entrada deben adoptar las medidas necesarias para garantizar que los menores no acompañados que solicitan su admisión en el territorio sean identificados como tales rápidamente y de forma prioritaria”.

150 Ibid., par. 8.3: “Dado que carece de capacidad jurídica plena, el menor que solicita asilo debe estar representado por un adulto que esté familiarizado con los antecedentes del menor y que vele por sus intereses. Asimismo, debe darse acceso a un representante legal cualificado. Este principio debe aplicarse a todos los menores, incluidos aquellos que tienen entre dieciséis y dieciocho años de edad…” Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, Observación General Nº 6, par. 72: “Efectuarán las entrevistas funcionarios del servicio competente en materia de asilo, los cuales tendrán en cuenta la situación especial de los menores no acompañaos a la hora de evaluar la condición de refugiado y deberán tener un conocimiento de la historia, cultura y antecedentes del menor. El proceso de evaluación entrañará el examen individualizado de la combinación singular de factores que presenta cada menor y, en particular, los antecedentes personales, familiares y culturales de éste. En todas las entrevistas deben estar presentes el tutor y el representante legal”. Directiva del Consejo de la Unión Europea 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, art. 30(2): “Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros adoptarán las disposiciones necesarias para garantizar que el tutor o representante designado del menor atenderá debidamente a las necesidades de éste. Las autoridades competentes efectuarán evaluaciones sobre el particular de forma periódica”. Directiva del Consejo de la Unión Europea 2005/85/CE, art. 10(1)(b): “Los Estados miembros garantizarán… que todos los solicitantes de asilo disfruten de las siguientes garantías: disponer, en caso necesario, de los servicios de un intérprete para exponer sus argumentos ante las autoridades competentes. Los Estados miembros considerarán necesario proporcionar estos servicios al menos en caso de que la autoridad decisoria convoque al solicitante a la audiencia a que se refieren los artículos 12 y 13 y no pueda asegurarse la comunicación adecuada sin tales servicios”. Directiva del Consejo de la Unión Europea 2004/83/CE, art. 4(3)(c): “La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta: la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves”.

151 Entrevista de Human Rights Watch con Julián Prieto Hergueta, 23 de febrero de 2007; correspondencia electrónica de Human Rights Watch con Margarita de La Rasilla, ACNUR España, 3 de mayo de 2007.

152 CEAR tiene sedes en las islas de Gran Canaria, Tenerife y Fuerteventura.

153 Entrevista de Human Rights Watch con Margarita de La Rasilla, ACNUR, Madrid, 31 de enero de 2007, y con Diego Lorente, CEAR Madrid, Madrid, 22 de febrero de 2007. Ver también: Separated Children in Europe Programme, “Country Assessment: Spain”, 2003, https://www.savethechildren.net/separated_children/publications/assessments/assess_Spain_eng.pdf (consultado el 15 de diciembre de 2006), p. 46.

154 CDN, art. 22.

155 Comité de los Derechos del Niño de NU, Observación General Nº6, pars. 64-66.

156 Ibid., par. 31.

157 Ibid., par. 36. ACNUR, “Directrices sobre políticas y procedimientos en la atención a menores no acompañados solicitantes de asilo”, par. 8.(3).