P: ¿Es legítima la respuesta militar estadounidense a los ataques del 11 de septiembre?

La pregunta sobre la legitimidad de declarar la guerra a estados que apoyan o toleran los actos de terror es compleja y está generando un amplio debate. Véase, por ejemplo, las organizaciones Crimes of War y American Society of International Law. La Carta de las Naciones Unidas restringe el uso de la fuerza por parte de los estados en sus disputas internacionales. Según dicha Carta, un estado puede legítimamente hacer uso de la fuerza como recurso de autodefensa individual o colectiva o bien con la autorización del Consejo de Seguridad para combatir las agresiones o amenazas a la paz y seguridad internacional.

Human Rights Watch no entra en consideraciones sobre si es legítimo o justo entablar una determinada guerra, a fin de poder mantener nuestra neutralidad y autoridad en el análisis de las tácticas empleadas en las guerras según el derecho internacional humanitario. Al igual que el Comité Internacional de la Cruz Roja, nuestra misión en tiempo de guerra se centra en la manera de hacer la guerra, o jus in bello, más que en la legitimidad de la guerra, o jus ad bellum. La única excepción que hace Human Rights Watch a esta política es requerir la intervención militar en los casos en los que no se puede evitar de otra manera la pérdida masiva de vidas humanas, con magnitudes de genocidio, como fue el caso de Bosnia y Ruanda en los años 90. Este articulo trata cuestiones jus in bello según el derecho internacional humanitario.

P: ¿Qué es el derecho internacional humanitario?

El derecho internacional humanitario rige la conducta de las partes en conflictos armados internos o internacionales. Comprende, entre otros tratados, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos protocolos de 1977, los Convenios de La Haya de 1907 que regulan los medios y métodos de guerra, y aquellos principios que, dada su aceptación generalizada por parte de la comunidad de naciones, se han convertido en normas consuetudinarias del derecho internacional vinculantes para todos los estados y beligerantes. Durante la mayor parte de la última década y hasta el 7 de octubre de 2001, Afganistán ha estado envuelto en una guerra civil regida por las leyes que se refieren a los conflictos armados internos. La acción militar liderada por los EE.UU. contra Afganistán que comenzó el 7 de octubre se rige por las leyes de los conflictos armados internacionales, que constituyen el instrumento de protección más fuerte y desarrollado para civiles y soldados por igual.

El pilar del derecho internacional humanitario es el deber de proteger la vida, salud y seguridad de civiles y demás no combatientes como soldados heridos, capturados o que han abandonados las armas. Está prohibido, por ejemplo, atacar o herir deliberadamente.

La distinción entre combatientes y no combatientes es fundamental en el derecho internacional humanitario. Si por una parte es legítimo según este derecho apuntar y hacer uso de la fuerza letal contra los combatientes enemigos y sus mandos, jamás es legítimo tener como objetivo a civiles y demás no combatientes. Además, tal y como se describe más adelante, los daños a no combatientes previstos en un determinado ataque nunca pueden ser desproporcionados en comparación a la ventaja militar que se espera obtener.

P: ¿Cuáles son algunas de las principales diferencias entre el derecho internacional humanitario y las normas internacionales sobre cumplimiento de la ley?

Según el "privilegio del combatiente", el derecho internacional humanitario no prohibe a los soldados matar a enemigos combatientes - incluso si el que lucha en el frente adversario está en retirada - siempre que no estén heridos, capturados o de otra manera fuera de combate (hors de combat). Por el contrario, las normas internacionales sobre cumplimiento de la ley prohiben a los oficiales el uso de la fuerza letal contra sospechosos criminales, excepto en los casos que sea estrictamente necesario para su propia defensa o la de terceros frente a una amenaza inminente de muerte o de sufrir heridas graves. Los sospechosos criminales, una vez bajo custodia, pueden ser procesados por cualquier acto de violencia, mientras que los combatientes enemigos capturados en conflictos internacionales normalmente son objeto de las medidas de protección específicas como prisioneros de guerra y pueden no ser procesados por su mera participación en actos hostiles contra otros combatientes, aunque pueden ser procesados por o tras ofensas, incluidos crímenes comunes, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

P: ¿Qué leyes del derecho internacional humanitario rigen una guerra contra actores no estatales?

Tal y como se ha mencionado, la parte más desarrollada del derecho internacional humanitario es la legislación aplicable a los conflictos armados entre estados. Las hostilidades entre las fuerzas de la coalición liderada por los EE.UU. y el gobierno Talibán en Afganistá encajan en esta categoría. La misma legislación se aplica a un conflicto armado en la medida en que se une a un gobierno una organización paramilitar que queda integrada en las fuerzas armadas de dicho gobierno. La sección militar de al-Qaeda en Afganistán, en ocasiones referida como 55 Brigada, parece mantener dicha relación de integración con las fuerzas militares Talibán. Pero ¿Cuál es la legislación aplicable a las actividades potenciales de EE.UU. encaminadas a perseguir a al-Qaeda u otros supuestos grupos terroristas fuera de las fronteras de Afganistán, particularmente si no están integrados en las fuerzas militares de un gobierno?

La palabra "guerra" ha sido naturalmente pronunciada retóricamente para describir campañas contra grupos criminales como los cárteles de la droga o la Mafia. Sin embargo, dichas campañas son en realidad esfuerzos generalmente coordinados para el cumplimiento de la ley, incluso en el caso de que se utilicen medios militares, y no el lanzamiento de operaciones de combate fuera del contexto de la justicia penal. En dichas actividades se aplican las normas tradicionales en materia de derechos humanos.

Sin embargo, el derecho internacional humanitario se aplica a determinados conflictos armados entre estados y actores no estatales, tales como los insurgentes de una guerra civil. El Comité Internacional de la Cruz Roja, en sus Comentarios al Artículo 3 Común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, describe la opinión en este sentido de los estados que negociaron esta disposición. Consideraron, según el CICR, que un conflicto con un grupo rebelde equivale a un conflicto armado regido por el derecho internacional humanitario en la medida en que dicho grupo esté organizado, tenga un mando al frente, actúe en un determinado territorio, y sea capaz de respetar y garantizar el respeto al derecho humanitario. Siendo una red dispersa de individuos y grupos que supuestamente están operando en sesenta países, es difícil que al-Qaeda cumpla estos requisitos, al menos fuera de las fronteras de Afganistán.

Incluso cuando se hace uso de la fuerza militar contra actores no estatales que carecen de estos atributos, Human Rights Watch mantiene que los principios básicos consagrados en el derecho internacional humanitario deberían seguir aceptándose como norma mínima. Los Comentarios el Comité Internacional de la Cruz Roja también afirman que las garantías fundamentales del Artículo 3 Común a los Convenios de Ginebra de 1949 se aplicarían incluso si los combatientes no estatales carecieran de todas las características propias de las fuerzas rebeldes clásicas. Aunque el comentario del CICR aborda las guerras civiles contra insurgentes, debería aplicarse el mismo fundamento a un conflicto internacional contra actores no estatales.

P: Cuando se puede elegir entre la persecución de sospechosos criminales por vía judicial o por la acción militar, ¿Qué deben hacer los Estados Unidos o sus coaliados?

Como se ha explicado anteriormente, Human Rights Watch no toma ninguna posición sobre la legitimidad o justicia de ninguna intervención militar concreta. Sin embargo, en ausencia de un conflicto armado contra un determinado país, Human Rights Watch insiste en el respeto de las garantías de la justicia penal ordinaria de dicho país, siempre que la cooperación judicial sea factible. De manera similar, nos oponemos a los gobiernos que hacen uso de la fuerza militar contra un enemigo interno cuando existen medidas judiciales que se pueden utilizar. De lo contrario, el uso de la fuerza militar subvierte las garantías de la justicia penal como los derechos a la vida, a la libertad y a un juicio justo.

P: ¿Es legítimo asesinar a personas sospechosas de cometer actos terroristas?

El derecho internacional humanitario permite tener como objetivo a tropas y mandos del frente contrario - incluso altos mandos - en el transcurso de un conflicto armado, siempre que dichos ataques cumplan por lo demás las leyes que protegen a los civiles. Sin embargo, está considerado crimen de guerra ejecutar a prisioneros o tener como objetivo a no combatientes. En situaciones que no llegan a ser conflictos armados, las normas policiales internacionales son más restrictivas. Permiten a las autoridades competentes utilizar la fuerza letal sólo para protegerse a sí mismos y a terceros de la amenaza de muerte inminente o de sufrir heridas graves - y no, por ejemplo, para matar a un sospechoso huido de la justicia sin que exista dicha amenaza. Estas normas según el derecho internacional humanitario y el de los derechos humanos se aplican no sólo a las fuerzas de seguridad gubernamentales sino también a fuerzas que actúen bajo su autorización.

Desde 1976, sucesivos presidentes de los EE.UU. han refrendado una orden ejecutiva que prohibe los asesinatos políticos. Dicha orden condujo a revelaciones de anteriores asesinatos o intentos de asesinato por parte de EE.UU. de varios líderes mundiales. En consonancia con las normas mencionadas anteriormente, esta orden no prohibe tener como objetivo combatientes del frente contrario y sus mandos en un conflicto armado, y tampoco prohibe el uso de la fuerza letal por parte de las autoridades competentes cuando sea necesario para evitar la muerte inminente o sufrir heridas graves. Pero prohibe con todo derecho la ejecución sumaria en cualquier circunstancia y la matanza deliberada de personas (excepto combatientes en un conflicto armado) en lugar de recurrir a las medidas judiciales disponibles.

P: El Presidente Bush dijo que "se busca vivo o muerto" a Osama bin Laden. ¿Puede los Estados Unidos ofrecer una recompensa por la muerte de bin Laden o de otros sospechosos?

Los prisioneros de guerra son determinadas categorías de combatientes de un conflicto armado que "han caído en manos del enemigo". Pueden no ser juzgados por el mero hecho de ser combatientes - es decir, por tomar las armas contra otros combatientes. Sin embargo, pueden ser procesados por los mismos delitos por los que las fuerzas del poder que los retiene pudieran ser juzgados - incluidos delitos comunes, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Incluso en el caso de ser declarados culpables, los prisioneros de guerra mantienen todos y cada uno de los principios de protección dispuestos en el Tercer Convenio de Ginebra de 1949 aplicables al trato humano.

Los Estados Unidos y sus aliados no han dejado claras sus intenciones respecto a la concesión de la categoría o trato de prisionero de guerra a cada combatiente que puedan capturar en Afganistán. En los conflictos internacionales, los miembros de las fuerzas armadas de un estado capturados son prisioneros de guerra. Aunque las fuerzas armadas Talibán controlan la mayor parte de Afganistán, los Estados Unidos (así como las Naciones Unidas) no reconocen el régimen Talibán como gobierno legítimo del país. Funcionarios del gobierno estadounidense han ratificado en el pasado la norma del derecho internacional humanitario por la que en caso de no estar claro si la persona capturada tiene derecho a ser considerado prisionero de guerra, será tratada como tal hasta que un tribunal competente determine lo contrario. Dado que tanto Estados Unidos como Afganistán forman parte del Tercer Convenio de Ginebra que rige el trato a los prisioneros de guerra, ambos deberían estar obligados a respetar estas disposiciones del tratado independientemente de sus consideraciones sobre la legitimidad del gobierno que dirige las fuerzas armadas de su oponente.

Las tropas "irregulares", como son los voluntarios o los miembros de la milicia - incluidas todas las unidades afiliadas a al-Qaeda - deben ser tratadas como prisioneros de guerra sólo si cumplen ciertas condiciones. Con arreglo al Tercer Convenio de Ginebra, entre dichas condiciones se encuentra el tener un mando al frente, llevar armas abiertamente, tener un distintivo fijo reconocible a distancia, y llevar a cabo operaciones militares de acuerdo con las leyes y costumbres de la guerra. Una vez más, en el caso de que se cuestione si unas determinadas tropas cumplen o no estos requisitos, se les debe conceder la condición de presuntos prisioneros de guerra hasta que un tribunal competente determine lo contrario.

El Primer Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra (Protocolo I) redujo estos requisitos al permitir a las tropas que, como combatientes, no portan una marca fija distintiva, tal como un uniforme (siempre que lleven las armas abiertamente) ser elegibles en determinadas circunstancias para la condición de prisioneros de guerra. Aunque algunos estados de la coalición forman parte del Protocolo I, Estados Unidos no lo es y esta disposición no es considerada como derecho consuetudinario internacional que pueda vincular a los no participantes.

Los combatientes capturados que resultan no cumplir los requisitos para el trato como prisioneros de guerra son considerados como detenidos. Los detenidos no son objeto de los principios de protección estipulados para los prisioneros de guerra; por ejemplo, pueden ser juzgados por participar en hostilidades. Sin embargo, deben ser tratados como civiles bajo custodia y son objeto de los principios de protección para civiles estipulados según el derecho internacional humanitario y el de los derechos humanos.

El derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados internos no otorga a los combatientes capturados por una parte adversaria la condición de prisionero de guerra.