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Limitaciones del derecho a una defense efectiva

Derecho y normas internacionales

El derecho a una defensa efectiva es una piedra angular del derecho a un juicio justo. El PIDCP (artículo 14) y el CEDH (artículo 6) estipulan las garantías mínimas necesarias para garantizar el derecho a un juicio justo a todas las personas acusadas de un delito penal. Estas incluyen el acceso oportuno y confidencial a un abogado, y tiempo y medios adecuados para preparar la defensa. Otro elemento clave es el respeto por el principio de “igualdad procesal” que requiere que la acusación y la defensa tengan las mismas oportunidades de preparar y presentar casos, lo que incluye la obligación de la acusación de revelar todas las pruebas materiales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que la “[i]gualdad procesal no está garantizada si se niega el acceso del abogado a estos documentos del sumario que son esenciales para poder recurrir efectivamente la legitimidad de la detención de su cliente”.¹¹²

Legislación y práctica españolas

Dos aspectos del derecho penal español aplicables a los casos de terrorismo debilitan el derecho a una defensa efectiva. Primero, el acceso a un abogado durante el período de incomunicación está significativamente restringido. Como se explica en detalle en la sección El uso de la detención incomunicada, los detenidos incomunicados no tienen derecho a elegir libremente a un abogado, sino que se les asigna un abogado de oficio hasta que se haya levantado su situación de incomunicación. Pueden pasar casi cinco días antes de que un sospechoso incomunicado vea a un abogado. Los detenidos incomunicados no tienen derecho a reunirse en privado con el abogado de oficio que les hayan asignado, ni antes ni después de fases críticas del proceso penal tales como la declaración oficial ante la policía o la comparecencia ante el juez instructor. En la práctica, los abogados de oficio cuentan con muy poca o ninguna información sobre el causa contra su cliente antes de los convoquen para asistir en estos procedimientos.

Segundo, la legislación española permite el uso del secreto de sumario, una medida que limita seriamente el acceso de los abogados defensores a los detalles de una investigación criminal en curso bajo la supervisión del juez instructor. El artículo 302 de la LECrim permite que el juez instructor decrete el secreto de la totalidad o parte de las diligencias judiciales y policiales durante la fase de investigación. El artículo declara que la medida tiene que ser levantada al menos diez días antes de la conclusión de la fase de investigación. Con arreglo a esta limitación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han establecido que el secreto puede renovarse indefinidamente. En virtud del secreto de sumario, los abogados defensores no tienen acceso a información detallada con respecto a los cargos contra sus clientes. No tienen derecho a ver ninguna prueba ni recibir ninguna información sobre la investigación en curso. En contraste, el fiscal tiene derecho a toda esta información y a participar en todas las investigaciones y diligencias judiciales y policiales. Aunque el secreto de sumario puede aplicarse a cualquier causa penal, todos los abogados defensores consultados durante esta investigación declararon que su empleo en los casos de terrorismo está prácticamente garantizado.

Análisis de las preocupaciones

Repercusión de las limitaciones del derecho a un abogado durante la detención en situación de incomunicación

El gobierno de España ha mantenido que la prohibición de una reunión privada entre el detenido incomunicado y el abogado de oficio no implica una limitación significativa del derecho a la defensa. En un comunicado oficial al CPT, el gobierno de España declaró que las preocupaciones del Comité en este punto eran irrelevantes “porque en todo caso puede solicitar ser conducido a la presencia del detenido de manera no reservada a los efectos de comprobar si su estado físico y psíquico es el adecuado o si existen trazas o indicios de maltrato”.¹¹³ Esta declaración refleja la opinión, repetida frecuentemente a Human Rights Watch en las entrevistas con funcionarios del gobierno, de que, durante la detención incomunicada, el abogado de oficio ejerce de observador o garante de que no se violan sus derechos—como el derecho a no ser torturado y a ser informado de sus derechos. Como explicó un alto funcionario del Ministerio de Justicia:

Son crímenes muy serios [y] situaciones muy excepcionales…la entrevista reservada solo tiene sentido en la perspectiva de la estrategia de defensa, mientras [los abogados de oficio en estos casos] son abogados de garantía, no de defensa. Y no hay ningún prejuicio constatable a sus garantías porque toda la defensa viene después de la detención, en el primer momento solo necesita saber de sus derechos.¹¹⁴

Es más, el Fiscal General Conde-Pumpido argumentó que la incapacidad de hablar en privado con un abogado antes de prestar declaración oficial a la policía no afecta adversamente al derecho del detenido a la defensa, porque la declaración no tiene por si misma valor probatorio en el juicio.¹¹⁵ El objetivo de esta salvaguardia es prevenir condenas basadas en confesiones realizadas en condiciones de posible coacción. Sin  embargo, aunque los contenidos de la declaración policial no pueden utilizarse para incriminar al sospechoso, las incoherencias entre ésta  y las declaraciones posteriores sí pueden utilizarse para socavar la credibilidad del sospechoso, y por lo tanto su defensa. Una preocupación adicional es que la declaración policial pueda utilizarse para reunir otras pruebas contra el detenido que pudieran admitirse directamente. Una conversación privada con un abogado con antelación posibilitaría que el abogado aconseje al detenido que no ofrezca pruebas autoinculpatorias. El juez Garzón dijo que la acusación no puede utilizar la declaración policial contra un acusado, pero puede intentar demostrar falsedad en la declaración.¹¹⁶ Finalmente, cabe señalar que la declaración ante un juez, que los detenidos incomunicados también realizan sin el beneficio de una consulta confidencial previa con un abogado, sí tiene valor probatorio.¹¹⁷ 

En un informe de 2003 encargado por el presidente del Consejo General de la Abogacía, asociación no gubernamental que representa y coordina a todos los colegios de abogados de España, Carlos Carnicer Díez adoptó la opinión de que el artículo 502(2)(c), que recoge el derecho de todos los detenidos por la policía a designar a un abogado y solicitar su presencia en todas las diligencias, debe interpretarse ampliamente para que incluya el derecho a una reunión privada, ya que se trata del “mecanismo más eficaz para la defensa de su integridad personal y el correcto ejercicio de su derecho a la asistencia letrada”.¹¹⁸  En el documento se señala que, aunque el proyecto de ley de reforma de la LECrim habría permitido una entrevista privada antes de la declaración policial; esta modificación se abandonó en el proyecto final de reforma aprobado en abril de 2003. El documento aclara que este derecho a una entrevista privada debería aplicarse a todos los detenidos, incluidos los incomunicados.

En una comunicación escrita, Carnicer expresó la opinión personal de que “las personas que se encuentran bajo custodia policial deben tener derecho a contactar con su abogado y a recibir su visita en condiciones que garanticen la confidencialidad” y que este derecho debe ser efectivo desde el momento de la detención y aplicarse mediante entrevistas privadas.¹¹⁹

Tanto el CPT como el Comité de Derechos Humanos adoptan la opinión de que el derecho a un abogado debe incluir el derecho a hablar en privado con el letrado.¹²⁰  En su informe de 1991 sobre España, el CPT señaló:

[E]l hecho de que el detenido no pueda consultar en privado a un abogado designado para representarle antes o después de prestar declaración es muy inusual. En dichas circunstancias, es difícil hablar de un derecho efectivo a asistencia legal; el abogado designado oficialmente puede describirse mejor como un observador. En opinión del CPT, el requisito de que el abogado del detenido sea designado oficialmente debería hacer posible eliminar todo riesgo de que una entrevista en privado entre el detenido y su abogado perjudiquen las necesidades legítimas del caso.¹²¹

La existencia de esta limitación del derecho a la defensa ha llevado quizá también a una creencia generalizada entre los abogados y la policía en que el abogado de oficio no puede dirigirse directamente al detenido, o intervenir de de ningún modo o de ninguna manera durante la declaración ante la policía. Todos los abogados de oficio de sospechosos en el caso del 11-M con los que habló Human Rights Watch defendieron esta creencia. Cuando le preguntamos específicamente si podía intervenir para prevenir que su cliente se autoinculpara, un abogado dijo: “Le podía pisar el píe, pero no, no le podía decir nada para callarlo”.¹²² Dos abogados dijeron a Human Rights Watch que cuando intentaron de hecho objetar a una pregunta durante la toma de declaración, el agente de policía les dijo que se callaran.¹²³

El gobierno de España declaró en un informe al CPT que:

El abogado está legalmente facultado para el ejercicio efectivo de su función desde el mismo instante en que acepta la designación y aunque el artículo 520.2.c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal le asigne la función de asistir a las diligencias de declaración y la de intervenir en los reconocimientos de identidad, este precepto en modo alguno establece una lista cerrada de facultades del letrado, ni mucho menos impide al mismo ejercer otras funciones de asistencia jurídica y personal.¹²⁴

Existe una falta de consenso entre los expertos juristas sobre los límites de las atribuciones del abogado de oficio durante la declaración policial. Marisol Cuevas, responsable del Departamento de Turno de Oficio del Colegio de Abogados de Madrid, aseguró a Human Rights Watch que el abogado de oficio puede intervenir en el procedimiento “sin ninguna limitación”, aunque sí reconoció que el valor de la conversación directa con el cliente es limitado porque otros están presentes.¹²⁵ Andrés Jiménez Rodríguez, jefe de la División de Defensa e Interior del Defensor del Pueblo, dijo que no es posible interpretar la ley de manera que quede prohibida la plena participación del abogado en el procedimiento, añadiendo que sería “ilegal” que la policía impidiera a un abogado ejercer la defensa de su cliente.¹²⁶ Sin embargo, el juez Garzón dijo que, aunque el abogado puede intervenir para objetar a una pregunta o pedir que se aclare un punto, “teóricamente, no puede preguntar nada al detenido, pero en el 100% de los casos se permite”.¹²⁷

La capacidad del abogado de oficio para intervenir efectivamente en defensa del detenido en la declaración a la policía se ve incuestionablemente debilitada por la falta de información que se le facilita. En la práctica, no se informa al abogado de los cargos específicos o las pruebas contra su cliente, que suele presentarse a la toma de declaración contando tan sólo con el nombre del cliente y los cargos generales de pertenencia o colaboración con banda armada. Muchos de los abogados de oficio en el caso del 11-M con los que habló Human Rights Watch ni siquiera sabían, antes de llegar a la comisaría, que su cliente era un sospechoso de los atentados del 11-M. En su informe al CPT, la ALA concluyó: “es absolutamente incierto todo cuanto refiere el Gobierno español...sobre la efectividad total de tal asistencia letrada”.¹²⁸ Las preocupaciones expresadas por el CPT en 1991 siguen teniendo la misma validez hoy en día.

Repercusión del secreto de sumario

Las autoridades españolas argumentan que el secreto de sumario es una medida necesaria para proteger la integridad de la investigación judicial que tiene una repercusión limitada y temporal sobre el derecho a una defensa efectiva. El Tribunal Constitucional ha dictaminado que el secreto de sumario no viola el derecho constitucional a la defensa. En la Sentencia 176/1988, el Tribunal declaró: “El secreto sumarial tiene por objeto impedir… interferencias o manipulaciones dirigidas a obstaculizar la investigación… y constituye una limitación del derecho de defensa, que no implica indefensión, en cuanto que no impide a la parte ejercitarlo plenamente, cuando se deja sin efecto el secreto por haber satisfecho su finalidad”.¹²⁹ El juez Garzón dijo a Human Rights Watch que el secreto de sumario simplemente retrasa el ejercicio pleno del derecho a una defensa efectiva, que queda después totalmente garantizado durante todo el proceso legal. Añadió que los abogados defensores tienen derecho a requerir que se repitan todos los aspectos de la investigación emprendida bajo secreto de sumario cuando se levante el mismo.¹³⁰

Las entrevistas con abogados defensores y el examen de documentos judiciales demuestran, sin embargo, que el secreto de sumario tiene con frecuencia un efecto devastador sobre la capacidad de los abogados para obtener la puesta en libertad de sus clientes. Todos los abogados con los que se entrevistó Human Rights Watch en el transcurso de esta investigación expresaron una tremenda frustración por la aplicación liberal de las medidas de confidencialidad. “El secreto de sumario es una vergüenza”, según Eduardo García Peña, abogado criminalista.¹³¹ Gran parte de los documentos del sumario del caso del 11-S estuvieron bajo secreto de sumario dos años durante la fase de investigación del proceso judicial. Casi toda la investigación de los atentados del 11-M se encuentra bajo secreto de sumario y los abogados de la defensa prevén que siga así durante bastante tiempo. Como dijo a Human Rights Watch una abogada de oficio de un sospechoso en el caso del 11-M, “éste es el único sumario que tengo sobre el caso de mi cliente”, señalando a una carpeta con recortes de prensa.¹³² Otro abogado de oficio en la causa del 11-M recordó, con evidente exasperación, una reunión con el juez de la Audiencia Nacional Juan del Olmo: “Ahí estaba, arrodeado de montañas de papeles, atestados policiales, todos documentos que no tenía y que no podía ver por el secreto de sumario”.¹³³

Cuando el imputado se encuentra en prisión provisional, la imposición del secreto tiene una repercusión directa e inmediata. El artículo 506(2) de la LECrim se reformó en octubre de 2003 para que el juez instructor pudiera omitir detalles críticos en la orden de mantenimiento de la prisión provisional de un acusado en casos en que se hubiera decreta el secreto de sumario.¹³⁴ La orden sólo tiene que incluir “una sucinta descripción del hecho imputado” y que objetivos de la prisión provisional quiere alcanzar el juez.¹³⁵  Esto implica, como dijo uno de los abogados defensores en el caso del 11-M a Human Rights Watch que “se puede tener alguien en prisión por motivos secretos – eso es lo peor”.¹³⁶ En otras palabras, el Estado no tiene la obligación de divulgar, ni siquiera al detenido ni a su abogado, las razones que justifican la prisión provisional.

De acuerdo con la legislación española, la prisión provisional está justificada, entre otras razones, por la existencia de pruebas suficientes para creer que la persona es penalmente responsable de los delitos de los que se le acusa.¹³⁷ En un caso ordinario, todas estas pruebas tienen que incluirse en la orden judicial de prisión provisional. Cuando esta información se omita debido al secreto de sumario, el abogado defensor puede recurrir la orden de encarcelamiento, pero cuenta con muy poca información concreta y no puede, por lo tanto, cuestionar detalles específicos de la orden. El abogado criminalista García Peña explicó que, bajo secreto de sumario, “si tu cliente está en la cárcel o no depende únicamente del juez y el fiscal, no de las actuaciones del letrado”.¹³⁸ De hecho, uno de los abogados de oficio en el caso del 11-M cuyo cliente habñia sido puesto en libertad dijo a Human Rights Watch: “El juez lo ha puesto en la cárcel diciendo que había indicios, tres meses después dice lo contrario. ¿Entonces que ha pasado en ese período? No lo sé por el secreto de sumario”.¹³⁹

Los abogados defensores de los imputados en el caso del 11-M han apelado al menos en dos ocasiones la imposición del secreto de sumario. Human Rights Watch obtuvo a través de una tercera parte una copia de un recurso presentado por el abogado de oficio de Abderrahim Zbakh, el 12 de mayo de 2004, así como del rechazo del recurso por parte del juez Del Olmo.¹⁴⁰ El principal argumento esgrimido por los abogados de Zbakh es que el secreto de sumario socava fundamentalmente el derecho a la defensa cuando se imponga simultáneamente la prisión provisional.

En el recurso se alega que la prerrogativa del juez instructor de omitir información en la orden de prisión, como dispone el artículo 506(2) de la LECrim modificado en octubre de 2003, da lugar a una violación clara del derecho a la defensa:

El derecho a la defensa en lo relativo a la situación personal del imputado no se limita, sino que se vacía y excluye materialmente…es evidente que si la defensa desconoce el Sumario por haber sido declarado secreto, y en el Auto de prisión no se le indican los motivos que hacen creer al instructor que el imputado puede ser criminalmente responsable de los mismo, entonces, resulta materialmente imposible…defenderse frente a la medida cautelar.¹⁴¹ 

El hecho de que la LECrim estipule que el texto íntegro de la orden de prisión se debe poner inmediatamente a disposición de la defensa en cuanto se haya levantado el secreto de sumario no sirve de consuelo para los acusados encarcelados. En el recurso se argumenta acertadamente que la omisión de detalles de la orden de prisión “impide a la parte ejercitar plenamente el derecho a la defensa en el momento en el que ello resulta relevante – ahora…”.¹⁴² 

Dicha opinión es consistente con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el caso de Lamy v. Bélgica, tres días después de su arrestó inicial, un juez ordenó que el demandante continuará en prisión. El abogado del demandante no tuvo acceso al expediente del caso sobre esta diligencia. El Tribunal señaló que “la valoración de la necesidad de mantener la reclusión y la subsiguiente evaluación de la culpabilidad tienen una conexión demasiado estrecha para que se niegue el acceso a documentos en el primer caso cuando la ley lo exige así en el segundo”.¹⁴³ El Tribunal falló que se había violado el artículo 5(4) del Convenio.