VI. Estándares legales

E stándares legales internacionales

Las fallas en la respuesta del sistema de cuidados de salud de la detención a las preocupaciones de salud de las mujeres implican derechos humanos fundamentales, incluyendo las protecciones legales internacionales del derecho a la salud, el derecho a no sufrir discriminaci ón y los derechos de las personas detenidas. Varias de estas protecciones están consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, tratados que Estados Unidos ratificó. El derecho a la salud se articula en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual Estados Unidos firmó pero aún no ha ratificado.

E l derecho a la salud

Al restringir la cobertura de los servicios básicos de salud para las mujeres, no asegurar que se brinden cuidados apropiados oportunamente ni prestar suficiente atención a la manera en que los servicios se proporcionan, el ICE socava el derecho a la salud de las mujeres bajo su custodia. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. [261] Estados Unidos, como signatario, tiene la obligación de abstenerse de actos que frustren el objeto y el fin del tratado. [262] Además, como miembro de las Naciones Unidas, Estados Unidos asumió el compromiso de proteger el derecho a la salud, de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos. El derecho a la salud es inseparable de las disposiciones sobre el derecho a la vida y el derecho de las personas a no ser sometidas a tratos degradantes que están incluidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención contra la Tortura, tratados ya ratificados por Estados Unidos. [263]

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, órgano encargado de interpretar y vigilar la aplicación del PIDESC, ha identificado cuatro componentes esenciales del derecho a la salud: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. [264] Los cuidados de salud proporcionados en la detención inmigratoria de Estados Unidos son deficientes en cada una de estas áreas. La disponibilidad se refiere a contar con un “número suficiente” [265] de servicios, personal y materiales de salud. El ICE falla en este respecto cuando las mujeres bajo su custodia buscan servicios profesionales, como terapia para problemas de salud mental u otra atención especializada, y se enfrentan a demoras o denegaciones debido a la escasez de personal médico. Además, el Comité evalúa la disponibilidad teniendo en cuenta los medicamentos esenciales tal como son definidos por el Programa de Acción sobre Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud. Esta lista incluye la anticoncepción hormonal, que no es parte del formulario de la DIHS. Más aun, la limitación del acceso a la anticoncepción viola lo que el Comité ha identificado como una libertad incluida en el derecho de las personas a la salud: “el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica”. [266]

La accesibilidad, como un elemento del derecho a la salud, se divide en cuatro dimensiones superpuestas: no discriminación, accesibilidad física, accesibilidad económica (asequibilidad) y acceso a la información. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que los Gobiernos tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular “absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos”. [267] El restringido alcance de los cuidados disponibles según el Paquete de Servicios Cubiertos limita el acceso de personas bajo custodia del ICE a una gama de dichos servicios. En lo concerniente al acceso a la información, que “comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud”, [268] el ICE falla cuando impide el acceso de las mujeres a sus historiales de salud, ya sea por no transferir información médica entre los centros o al obstruir las solicitudes de historiales. Asimismo, al omitir el asesoramiento sobre opciones en su manejo del embarazo, el ICE niega a las mujeres acceso a información acerca de la gama de servicios de salud que están legalmente disponibles para ellas.

En cuanto a la aceptabilidad de los servicios de salud, el ICE tiene la obligación de asegurar que los servicios que proporciona sean “respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y ... estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate”. [269] En las entrevistas realizadas por Human Rights Watch, el tema de la aceptabilidad surgió con inconsistencias en el uso de traductores para personas que no hablan inglés, en la sofisticación de la evaluación de las experiencias de las mujeres respecto a la violencia y en la sensibilidad de los proveedores al impacto que el entorno de detención tiene sobre las personas. Además, las violaciones a la confidencialidad en el curso de la distribución de medicamentos y el uso de precauciones de seguridad que interferían con la privacidad de los exámenes y el tratamiento dieron lugar a cuestionamientos respecto a la observancia de la ética médica.

Los cuidados de salud del ICE también son insatisfactorios en cuanto a calidad. Según el análisis del Comité, la calidad se refiere a que los servicios de salud, además de culturalmente aceptables, deben ser apropiados desde el punto de vista científico y médico. [270] La política del ICE difiere de los estándares de la práctica médica en Estados Unidos en su enfoque a ciertos servicios básicos de salud para las mujeres, incluso las pruebas de Papanicolaou y las mamografías. En otras áreas, incluyendo los servicios para madres lactantes, las fallas a nivel de implementación de la política impiden el acceso de las mujeres a cuidados congruentes con los estándares médicos predominantes. Adicionalmente, al imponer a sus centros pocos requisitos para la acreditación profesional, el ICE se aparta de la rigurosa evaluación externa de sus operaciones que ayudaría a supervisar que los cuidados disponibles sean apropiados.

Además de no estar a la altura de los indicadores de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, el desempeño del ICE en lo concerniente a resguardar la salud de las mujeres tambi én es problemático según otras normas legales internacionales. Por ejemplo, la atención inconsistente proporcionada a mujeres embarazadas que se encuentran bajo custodia del ICE no es congruente con el Artículo 12 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), un tratado que Estados Unidos firmó pero aún no ha ratificado. El Artículo 12 estipula que los Gobiernos “garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”. [271] Disposiciones similares acerca de la atención prenatal y postnatal y el apoyo a la lactancia materna figuran en la Convención sobre los Derechos del Niño, que Estados Unidos también firmó pero no ha ratificado. [272]

Adicionalmente, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer recomienda, como una medida para asegurar el acceso igual de las mujeres a los cuidados de salud, que los Gobiernos “establezcan o apoyen servicios destinados a las víctimas de violencia en el hogar, violaciones, violencia sexual y otras formas de violencia contra la mujer, entre ellos refugios, el empleo de trabajadores sanitarios especialmente capacitados, rehabilitación y asesoramiento”. [273]

E l derecho a igual protección contra toda discriminación

El derecho a no sufrir discriminación es un principio central de la legislación internacional de los derechos humanos. [274] Como signatario del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), Estados Unidos tiene la obligación de garantizar una protección eficaz contra la discriminaci ón . [275] La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) estipula específicamente que los Estados deben adoptar todas las medidas apropiadas para “eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. [276] Aunque tanto hombres como mujeres pueden enfrentar deficiencias en la atención médica proporcionada por el ICE, algunas de éstas son discriminatorias debido al impacto desproporcionado que tienen sobre las mujeres. La falta de cobertura para métodos de planificación familiar afecta a ambos sexos, pero en particular a las mujeres porque la falta de servicios las expone al riesgo de un embarazo no planificado, además de los riesgos de salud que lo acompañan y muchas otras consecuencias profundas. Adicionalmente, las mujeres pueden verse afectadas de manera desproporcionada por las limitaciones a los cuidados de salud reproductiva preventivos y rutinarios, de los cuales ellas por lo general tienen una mayor necesidad. [277]

L os derechos de las personas privadas de libertad

Las mujeres puestas bajo la custodia de las autoridades inmigratorias no pierden sus derechos fundamentales. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obliga a los Estados a asegurar que “toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”. [278] Esto, como lo ha explicado el Comité de los Derechos Humanos de la ONU, conlleva una obligación positiva de velar por que no se someta a esas personas “a penurias o a restricciones que no sean los que resulten de la privación de la libertad; debe garantizarse el respeto de la dignidad de estas personas en las mismas condiciones aplicables a las personas libres. Las personas privadas de libertad gozan de todos los derechos enunciados en el Pacto, sin perjuicio de las restricciones inevitables en condiciones de reclusión”. [279]

Indudablemente, tanto el trato humillante hacia las mujeres bajo custodia del ICE como la falta de acceso a servicios de salud rutinarios están lejos de ser inevitables y es posible rastrearlos hasta políticas que el poder del Gobierno puede modificar. La investigación de Human Rights Watch reveló que el trato a mujeres bajo custodia del ICE a menudo es humillante y en ocasiones llega a ser cruel, inhumano y degradante. El uso innecesario de restricciones y registros sin ropa, las restricciones arbitrarias al suministro de toallas sanitarias y la insuficiente privacidad durante los exámenes médicos socavan la dignidad de las mujeres detenidas. El derecho a un nivel básico de cuidados de salud en la detención es fundamental para mantener la dignidad humana y con suma frecuencia no se les otorga a las mujeres bajo custodia del ICE.

Refiriéndose a una preocupación específica de las mujeres detenidas, el Comité de Derechos Humanos ha recomendado a los Estados que “Las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recién nacidos. Los Estados partes deben indicar qué servicios tienen para garantizar lo que antecede y qué formas de atención médica y de salud ofrecen a esas madres y a sus hijos”. [280] A este respecto, la política del ICE que permite el encadenamiento de mujeres embarazadas es incompatible con un consenso internacional cada vez mayor contra el uso de restricciones físicas a mujeres durante el embarazo, el parto y el periodo postnatal inmediato. El Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes ha señalado que encadenar a las mujeres embarazadas o restringirlas por otro medio es “totalmente inaceptable, y podría ciertamente calificarse como trato inhumano y degradante”. [281] En sus observaciones finales al segundo y tercer informes periódicos de Estados Unidos en junio de 2006, el Comité de Derechos Humanos comentó la continuidad de este procedimiento en el país y recomendó que el Gobierno “prohíba la práctica de encadenar a las reclusas durante el parto”. [282]

Finalmente, los ineficaces procedimientos para quejas y el hecho de que el Departamento de Seguridad Nacional no ha convertido las normas de detención del ICE en regulaciones aplicables impiden que las personas detenidas ejerzan sus derechos. En su Artículo 2.1, el PIDCP exige a los Estados partes “garantizar” a todas las personas que se encuentren en su territorio los derechos reconocidos en el Pacto. Sin un remedio eficaz para la violación del derecho a la dignidad, el disfrute de éste no puede garantizarse. El Comité de Derechos Humanos, que interpreta el PIDCP y evalúa el cumplimiento estatal, ha urgido a los Estados especificar en sus informes si las personas detenidas “tienen acceso a esa información y disponen de recursos jurídicos eficaces que les permitan hacer respetar esas reglas, denunciar su incumplimiento y obtener compensación adecuada en caso de violación”. [283]

D efiniendo un estándar de atención

El estándar internacional de atención médica básica para personas bajo custodia estatal es que ellas tienen derecho, como mínimo, a servicios y cuidados comparables a los que reciben las personas que están en libertad. El principio de equivalencia, articulado en los Principios Básicos para el Tratamiento de los Reclusos, adoptados por la Asamblea General de la ONU en 1990, estipula que:

Con excepción de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirán gozando de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagrados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y, cuando el Estado de que se trate sea parte, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, así como de los demás derechos estipulados en otros instrumentos de las Naciones Unidas. ... Los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin discriminación por su condición jurídica. [284]

Según los principios de la ONU sobre las responsabilidades éticas de los proveedores de cuidados de salud, éstos tienen el deber de tratar las enfermedades de las personas presas o detenidas al mismo nivel de calidad que proporcionan a las personas que no están presas o detenidas. [285] Ello sugiere que el estándar apropiado para la DIHS debería ser un nivel de atención de la salud física y mental equivalente al disponible en la comunidad, un estándar mucho más alto que el enunciado en el Paquete de Servicios Cubiertos o incluso en la nueva norma médica del ICE. [286]

E stándares legales nacionales

La Constitución estadounidense establece el derecho a la atención médica para personas bajo custodia del Gobierno. La prohibición en la 8a. Enmienda de los castigos crueles e inusuales da a personas halladas culpables de delitos el derecho a recibir atención médica. Sin embargo, dado que la detención inmigratoria no es punitiva, el derecho a atención médica de las personas detenidas por el ICE se deriva de la 5a. Enmienda, que estipula que a ninguna persona “se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal”. [287] A pesar de la diferencia en su origen constitucional, la lógica detrás de ambas protecciones radica en la responsabilidad de custodia asumida por el Estado cuando priva de libertad a una persona:

[C]uando el Estado pone a una persona bajo su custodia y le retiene en ésta contra su voluntad, la Constitución impone [al Estado] el deber correspondiente de asumir alguna responsabilidad por su seguridad y su bienestar general. La lógica de este principio es sencilla: cuando el Estado, por medio del ejercicio afirmativo de su poder, restringe la libertad de una persona de manera tal que le imposibilita cuidar de sí misma y al mismo tiempo no satisface sus necesidades humanas básicas—por ejemplo, alimentación, vestido, albergue, atención médica y una seguridad razonable—[el Estado] transgrede los límites sustantivos de la acción estatal estipulados por la Octava Enmienda y la Cláusula sobre el Debido Proceso. [288]

El Gobierno no escapa a este deber cuando utiliza a un contratista para que proporcione servicios de detención. La Corte Suprema de Estados Unidos ha dictaminado que “Subcontratar servicios médicos penitenciarios no exime al Estado de su obligación de proporcionar un tratamiento médico apropiado a las personas bajo su custodia y tampoco priva a las personas prisioneras del Estado de los medios para reivindicar sus derechos de conformidad con la Octava Enmienda”. [289]

Adicionalmente, el alcance de la protección a personas detenidas por el ICE bajo custodia civil puede exceder la otorgada a personas sentenciadas. El Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito ha dictaminado que una persona confinada que está a la espera de un fallo bajo un proceso civil no puede ser castigada y que el castigo ocurre cuando “la persona está detenida en condiciones idénticas, similares o más restrictivas que aquéllas bajo las cuales se mantiene a criminales detenidos previo a un juicio”. [290] Por lo tanto, según falló otro tribunal, “las personas bajo detención no punitiva tienen el derecho a ‘atención médica razonable’, un estándar evidentemente más alto que el estándar de la Octava Enmienda”. [291] Sin embargo, en ausencia de jurisprudencia específica para la inmigración, las aplicaciones de la protección de la 8a. Enmienda brindan orientación sobre al menos el nivel mínimo que la Constitución exige que el ICE proporcione.

En Estelle contra Gamble, el caso histórico que definió la responsabilidad de brindar atención médica bajo custodia, la Corte Suprema de Estados Unidos dictaminó que la 8a. Enmienda prohíbe la “indiferencia deliberada” de las autoridades de detención a una “necesidad médica seria” de una persona prisionera bajo su custodia. [292] Los tribunales federales han tenido varias ocasiones para aplicar el estándar del caso Estelle a cuestiones específicas de derechos de las mujeres y, en algunos casos, han llegado a resultados diferentes. Todo el Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos para el Octavo Circuito ha concedido una nueva audiencia a fin de determinar la constitucionalidad del encadenamiento de una mujer durante el trabajo de parto, luego de que un panel de tres jueces de ese tribunal dictaminara que esta práctica no constituía una indiferencia deliberada a sus serias necesidades médicas. [293] El Tribunal de Distrito de Estados Unidos para el Distrito de Columbia ya ha prohibido la práctica, afirmando que el encadenamiento durante el trabajo de parto y poco tiempo después es “inhumano” y no es constitucionalmente permisible. [294] En el área de los derechos al aborto, el Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos para el Tercer Circuito ha reconocido el acceso a abortos electivos no terapéuticos como una necesidad médica seria. [295] Pese a estar en desacuerdo con el fallo respecto a una necesidad médica seria, el Octavo Circuito invalidó la prohibición del transporte de mujeres encarceladas para realizarse de un aborto porque constituía una restricción irrazonable del derecho de una mujer al aborto según la 14a. Enmienda. [296] También se ha interpretado que la obligación de asegurar que el encarcelamiento no obligue a una mujer a perder su derecho constitucional al aborto incluye garantizar el acceso a financiamiento para el procedimiento. [297]

En un caso notable de 1994, el Tribunal de Distrito de Estados Unidos en el Distrito de Columbia dictaminó que la inadecuada atención obstétrica y ginecológica en un centro correccional de tratamiento violaba la sección del Código de ese distrito que rige el tratamiento de personas prisioneras, que el tribunal describió como una codificación de la regla de la ley común según la cual las autoridades penitenciarias tienen la responsabilidad de brindar atención razonable en la protección y el resguardo de personas que están en prisión. Aseverando que, “en el área de la atención médica, los médicos deben a las personas prisioneras el mismo estándar de atención que los médicos generalmente deben a pacientes privados”, el tribunal falló que violaba la ley la provisión inadecuada de exámenes y análisis ginecológicos, pruebas de ITS, atención de seguimiento, educación sobre la salud y atención prenatal. [298]