29 de Mayo de 2009

Apéndice: Estándares Legales  

El Sistema de Naciones Unidas   

Antecedentes legales relativos a la orientación sexual y la identidad de género

Varios órganos de Naciones Unidas, como el Comité de Derechos Humanos y los Procedimientos Especiales, han prestado una particular atención a la temática de la identidad de género.

El Relator Especial de Naciones Unidas sobre la cuestión de la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, ha señalado que, en general, la discriminación contra las “minorías sexuales” las afecta en el trato con la policía y otras autoridades y que también les impide denunciar los abusos que sufren.

[d]ebido a la actitud discriminatoria que existe con respecto a los que pertenecen a minorías sexuales, los organismos encargados de hacer cumplir la ley pueden considerar que son menos de fiar o que no tienen pleno derecho a un nivel igual de protección, incluso contra la violencia perpetrada por agentes no estatales.  Los miembros de las minorías sexuales detenidos por otros presuntos delitos o cuando presentan denuncias de que han sido hostigados por terceros, son objeto de más malos tratos por parte de la policía, lo que incluye agresiones verbales, físicas y sexuales y hasta violaciones.  Es posible que la vergüenza que sienten o bien las amenazas de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley de que van a revelar públicamente el sexo de la víctima al nacer o su orientación sexual (entre otros, a sus familiares) sean causa de que muchas víctimas guarden silencio y no denuncien los abusos de que son objeto. [106]

Adicionalmente, el Relator Especial se ha referido específicamente a la identidad de género y al acoso que viven lesbianas, gays, personas bisexuales y transgénero:

El Relator Especial ha recibido información de que los que pertenecen a minorías sexuales son víctimas, entre otras cosas, de acosos, humillaciones e insultos verbales relacionados con su orientación o identidad sexuales reales o supuestas y de malos tratos físicos, incluso de violaciones y agresiones sexuales. El Relator Especial observa con preocupación que, según la información recibida, a los que violan a un hombre o a una mujer transexual originalmente del sexo masculino se les imputa muchas veces el delito de “agresión sexual”, que en algunos países acarrea penas más leves que el delito de violación, que es más grave. También se ha informado de casos en que se golpeó intencionalmente a mujeres transexuales originalmente del sexo masculino en los pechos y los pómulos realzados con injertos de silicona y, al reventar éstos como consecuencia de los golpes, soltaron sustancias tóxicas dentro de sus cuerpos. Se cree que se ha sometido también a malos tratos a las minorías sexuales, entre otras cosas, para obligar a los trabajadores del sexo a irse de determinadas zonas —en las denominadas campañas “de limpieza social”— o para disuadir a los miembros de las minorías sexuales de reunirse en determinados lugares, como clubes y bares. [107]
El Relator Especial observa además que los miembros de las minorías sexuales son un grupo especialmente vulnerable en lo que respecta a la tortura en diversos contextos y que su condición puede afectar también a las consecuencias de los malos tratos que reciban tanto en cuanto a sus posibilidades de presentar denuncias o recibir tratamiento médico en los hospitales públicos, en donde tal vez teman que se les siga victimizando, como en cuanto a las consecuencias jurídicas relativas a las sanciones legales derivadas de determinados abusos. El Relator Especial desea hacer hincapié en que, debido a su situación económica y educacional, supuestamente exacerbada muchas veces o causada por leyes y actitudes discriminatorias, se priva a los miembros de las minorías sexuales de los medios de reivindicar sus derechos y asegurar que se respeten, incluidos sus derechos a ser representados por abogados y a obtener una reparación legal, como por ejemplo, una indemnización.
...
Por último, el Relator Especial comparte las opiniones del Representante Especial del Secretario General sobre los defensores de los derechos humanos en el sentido de que los defensores de los derechos de determinados grupos corren riesgos más graves porque su trabajo compromete las estructuras sociales, las prácticas tradicionales y las interpretaciones de los preceptos religiosos que pueden haber servido durante mucho tiempo para condonar y justificar la violación de los derechos humanos de los miembros de esos grupos. De especial importancia son los grupos ... que se ocupan de cuestiones relacionadas con la sexualidad, especialmente los derechos relativos a la orientación sexual ... Con frecuencia, esos grupos están muy expuestos a prejuicios, a la marginación y al repudio público, no sólo por las fuerzas del Estado sino también por otros agentes sociales. [108]  

El Relator Especial también reconoce que una proporción considerable de los incidentes de tortura en contra de la comunidad LGBT refleja prejuicios: a menudo estas personas son sometidas a violencia de naturaleza sexual, por ejemplo a violación y abuso sexual, como una forma de “castigarlas” por transgredir las barreras de género o por desafiar los roles de género. [109]

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), que Honduras firmó y ratificó, reconoce la igualdad de todas las personas en sus artículos 2 y 26. En 1994, en el caso de Nicholas Toonen v Australia, el Comité de Derechos Humanos recibió una comunicación individual respecto de la “ley de sodomía” que castigaba la conducta homosexual consensuada entre personas adultas en el estado australiano de Tasmania. En este caso, el Comité sostuvo que la “orientación sexual” era una categoría protegida por el PIDCP debido a que la “referencia al ‘sexo’ en el artículo 2, numeral 1 y en el artículo 26 debe entenderse como incluyente de la orientación sexual”. [110]

La continuidad que existe entre la orientación sexual y la identidad de género, que se discutió anteriormente en este informe, también ha sido percibida y comentada por varios órganos de Naciones Unidas.[111] En este sentido, puede decirse que los asuntos concernientes a la identidad de género están comenzando a ser analizados como parte de la prohibición general de no discriminar.

Por ejemplo, la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre las Minorías reconoce que “algunas personas dentro de las minorías étnicas, religiosas, lingüísticas y nacionales sufren múltiples formas de discriminación debido a otros factores incluyendo el género, la expresión e identidad de género, la orientación sexual, la discapacidad, la edad o el estado de salud”.[112] En este sentido, la Experta Independiente señala que es importante visibilizar “la importancia de proteger las diversas formas de expresión”.[113]

El Comité de Derechos Humanos también ha llamado a los estados a adoptar leyes contra la discriminación que explícitamente aborden la orientación sexual y que incluyan en sus constituciones la prohibición de discriminar por orientación sexual e identidad de género . [114] El Comité ha criticado las fallas de los Estados en la protección de las personas contra la violencia por orientación sexual. Por ejemplo, en el caso de las personas transgénero atacadas en El Salvador señaló que

El Comité expresa su preocupación por los casos de personas atacadas, y aun muertas, con motivo de su orientación sexual (artículo 9), por el bajo número de investigaciones en relación con estos actos ilícitos, y por las disposiciones existentes (como las “Ordenanzas Contravencionales” de carácter local) utilizadas para discriminar contra las personas en razón de su orientación sexual (artículo 26). El Estado parte debe otorgar una protección efectiva contra la violencia o la discriminación en razón de la orientación sexual. [115]

En su visita a Guatemala, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias consideró que el sistema de justicia de ese país había sido incapaz de investigar los asesinatos de minorías sexuales y otros grupos. El Relator señaló que “ [c] on un sistema de justicia penal que se ha mostrado incapaz de alcanzar la tasa del 10% de condenas por asesinato, el Estado es responsable, según las normas de derechos humanos, de las numerosas personas que han muerto a manos de particulares”. [116] De manera similar, Honduras es un país con altos índices de asesinatos de personas LGBT y otros grupos, y también con bajos niveles de investigación. El Relator Especial reconoció que “Guatemala no es ni un Estado colapsado ni un Estado especialmente pobre”.[117]Tampoco lo es Honduras, y al igual que Guatemala, de acuerdo a los estándares internacionales es responsable por las fallas de la policía y el sistema de justicia en la protección a grupos en situación de vulnerabilidad.

Los mecanismos de Naciones Unidas también han abordado el derecho a la libertad de expresión de las organizaciones que trabajan por la defensa de los derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transgénero y han considerado que “todos los ciudadanos, cualquiera que sea su orientación sexual, tienen derecho a expresarse y a procurar, recibir y difundir información”. [118]

La Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), ha establecido que reconocer la discriminación  sistémica y arraigada es un paso esencial para implementar las garantías de igualdad y no discriminación, así como para modificar los roles de género. Uno de los objetivos de la CEDAW es “ modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres ”. [119]

El Sistema Interamericano          

Protección a la orientación sexual y la identidad de género

La Convención Americana de Derechos Humanos, incluye protecciones al derecho a la vida privada y la igualdad que han sido interpretadas como incluyentes de la orientación sexual y la identidad de género. [120] Disposiciones similares sobre igualdad y vida privada han sido también interpretadas de esta manera por otras jurisdicciones regionales y nacionales. [121]

Los principios de igualdad y no discriminación están muy arraigados en la Convención Americana de Derechos Humanos, que los protege. La igualdad ha sido interpretada de tal manera que incluye no sólo el trato igualitario sino también las políticas diseñadas para atender específicamente las necesidades de grupos especiales en ciertas circunstancias. [122] Por ejemplo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado la importancia de desarrollar acciones afirmativas y otorgar un trato preferencial en la ley para proteger a grupos específicos. [123]

La CIDH también ha enfatizado el rol que tienen los sistemas de justicia en cuanto a proteger y garantizar los derechos a la igualdad y la no discriminación. También ha establecido que los sistemas judiciales deben garantizar investigaciones efectivas de las violaciones a los derechos para que la gente pueda mantener su confianza en las instituciones. [124]  

La CIDH ha abordado el tema de la orientación sexual y la  identidad de género en dos casos. Marta Lucia Álvarez Giraldo v Colombia versó sobre la negativa de las autoridades colombianas permitir las visitas íntimas entre una mujer y su pareja que estaba detenida en una prisión. Colombia argumentó frente a la CIDH que “permitir a los homosexuales recibir visitas íntimas afectaría el régimen disciplinario de los establecimientos carcelarios y que la cultura latinoamericana tiene en general poca tolerancia a las prácticas homosexuales”. [125]   En este caso se llegó a  una solución amistosa antes de que la CIDH pudiera pronunciarse, pero de todas formas es significativo que la Comisión haya declarado el caso admisible bajo el derecho a la vida privada. [126]

Karen Atala e hijas v Chile es el caso más reciente admitido por la CIDH que involucra el tema de la orientación sexual. Las peticionarias argumentan que Chile violó los derechos de Karen Atala y sus tres hijas cuando la Cuarta Cámara de la Corte Suprema de Justicia, el 31 de Mayo de 2004, concedió la custodia permanente de las niñas a su padre. Para llegar a esta decisión, la Corte Chilena consideró que “la Señora Karen Atala antepuso sus intereses a los de sus hijas al tomar la decisión de manifestar su orientación sexual e iniciar una convivencia con una pareja del mismo sexo”. [127] El caso fue declarado admisible bajo el artículo 24 de la Convención Americana que garantiza el derecho a la igualdad ante la ley. El caso está todavía pendiente de resolución ante la CIDH. 

Otras Decisiones Nacionales y Regionales Relevantes

En  2003, en el caso Van Kuck v Alemania, la Corte Europea de Derechos Humanos consideró el caso de una mujer transexual cuyo seguro médico se negó pagar los costos asociados con la cirugía para el cambio de sexo. La Corte estimó que se había violado el derecho a la vida privada y estableció que “la libertad de la peticionaria de definirse como  mujer es uno de los elementos esenciales de la autodeterminación”. La Corte también señaló que “la esencia misma de la Convención, que es el respeto a la dignidad y libertad humana, otorga a los transexuales el derecho al desarrollo personal y la seguridad moral. [128]

Otras decisiones a nivel europeo han puesto énfasis en el carácter ilegal de la discriminación por  identidad de género. En Goodwin v Reino Unido y en I v. Reino Unido , la Corte Europea de Derechos Humanos resolvió que el rechazo del Reino Unido a modificar la identidad y los documentos legales de personas transgénero para que se correspondan con su género post-operatorio constituía una violación al derecho a la vida privada. [129]

Algunos tribunales nacionales han ido todavía más lejos en la protección a la identidad de género como parte esencial de la dignidad humana. En una decisión de 2006, la Corte Suprema de Corea del Sur falló a favor del derecho de una persona transexual a cambiar el nombre y el sexo que figuran en sus documentos legales. La Corte señaló que “la dignidad humana de los transexuales está protegida por la Constitución de Corea y mantener la designación de sexo original de las personas transgénero atenta contra su derecho a la dignidad”.[130]

En el 2008, la Corte Suprema de Justicia de Nepal analizó una petición presentada por la Blue Diamond Society, una organización LGBT de Nepal, que buscaba la protección de su derecho a la igualdad y a vivir libres de violencia. La Corte reconoció el derecho de los peticionarios de ser protegidos en todos los ámbitos de su vida contra la discriminación y la violencia por identidad de género y la Corte concluyó que,

Considerando que las personas con un tercer género, diferente al masculino o femenino, también son ciudadanos y ciudadanas de Nepal y que también son personas naturales éstas deben poder disfrutar de sus derechos de acuerdo con su propia identidad, tal y como está garantizado en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Es responsabilidad del Estado crear un ambiente apropiado y adoptar el marco legal necesario para garantizar el disfrute de dichos derechos. No puede entenderse que sólo ‘los hombres’ y  las ‘mujeres’ pueden gozar de los derechos  mencionados y que otras personas no pueden hacerlo sólo porque tienen una identidad de género y una orientación sexual distinta. [131]  

La Corte solicitó al Estado

Crear un ambiente apropiado; adoptar disposiciones legales para permitir que la comunidad LGBTI [lesbianas, gays, personas bisexuales, transgénero e intersex] pueda disfrutar de sus derechos fundamentales; y reformar la nueva Constitución para garantizar la no discriminación basada en el sexo, la identidad de género y la orientación sexual, de conformidad con la Carta de Derechos de la Constitución de Sudáfrica.

[106]“Informe presentado por el Relator Especial, Sir Nigel Rodley, en cumplimiento

de la resolución 2001/62 de la Comisión de Derechos Humanos,” E/CN.4/2002/76, 27 de diciembre de 2001, http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/fe1a72be050471c8c1256b72005c7cf4?Opendocument, p.14 (consultado el 24 de mayo de 2009).

[107] “Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,” Asamblea General, A/56/156, 3 de julio de 2001, http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/(Symbol)/A.56.156.Sp?Opendocument, para. 18 (consultado el 24 de mayo de 2009).

[108] Ibíd., para. 19-25

[109] “Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”, E/CN.4/2004/56, 23 de diciembre de 2003 (consultado el 1 de abril de 2009).

[110]Comité de Derechos Humanos, Nicholas Toonen v Australia, CCPR/VS.50/D/488/1992, 25 de diciembre de 1991, para. 8.7, http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.78.D.941.2000.Sp?Opendocument (consultado el 24 de mayo de 2009).

[111]Ver  Shannon Minter, “Do Transsexuals Dream of Gay Rights? Getting Real about Transgender Inclusion in the Gay Rights Movement,” 17 N.Y.L. SCH. J. HUM. RTS. 589, 592 (2000).

[112]Informe del Experto Independiente sobre Cuestiones de las Minorías,” E/CN.4/2006/74, Enero 6 de 2006, para. 28.

[113]Ibíd.

[114]Comité de Derechos Humanos, “Observaciones Finales: Eslovaquia,” CRC.CSVK/CO/2, junio 8 de 2007, para. 28; “Observaciones Finales: Namibia,” CCPR/CO/81/NAM, julio 30 de 2004, para. 22; “Observaciones Finales: Trinidad y Tobago,” CCPR/CO/70/TTO, noviembre 3 de 2000, para. 11; “Observaciones Finales: Polonia,” Sesión 66ª, CCPR/C.79/Add.110, para. 23.

[115] Ver Comité de Derechos Humanos, “Observaciones Finales: El Salvador,” CCPR/CO/78/SLV, 22 de julio de 2003, http://www.universalhumanrightsindex.org/documents/825/343/document/es/text.html (consultado el 24 de mayo de 2009) para. 16.

[116]“Informe del Relator Especial, Philip Alston, sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Misión a Guatemala,” A/HRVS.4/20/Add.2, 19 de febrero de 2007, http://www.universalhumanrightsindex.org/documents/841/1077/document/es/text.html (consultado el 24 de mayo de 2009).

[117]  Ibíd.

[118] “Informe del Relator Especial sobre el derecho a la libertad de opinión y de expresión, Sr. Ambeyi Ligabo, Misión a Colombia, E/CN.4/2005/64/Add.3, 26 de noviembre de 2004 (consultado el 15 de marzo de 2009), para. 75.

[119]  La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), fue adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 34/180 del 18 de diciembre de 1979, entrando en vigor el 3 de septiembre de 1981. Honduras ratificó la CEDAW el 3 de marzo de 1983.

[120] La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), adoptada en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969, entrando en vigor el 18 de julio de 1978. Honduras adhirió a ella el 5 de septiembre de 1977.

[121] Ver Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, artículo 8 (Derecho al respeto de la vida privada y familiar); artículo 14 (Prohibición de Discriminación).

[122] Corte Inter Americana de Derechos Humanos, Comunidad Moiwana v Suriname, Opinión Concurrente del juez Trindade Cançado, 15 de junio de 2005, http://www.corteidh.or.cr, para. 11 (consultado el 21 de abril de 2009).

[123]Opinión Consultiva OC-18/03, “Condición jurídica y derechos de los migrantes,” 17 de septiembre de 2003, http://www.corteidh.or.cr/opiniones.cfm, paras. 103-106 (consultado el 24 de mayo de 2009).

[124]CIDH, Informe Anual de la Comisión Inter Americana sobre Derechos Humanos 2002, OEA/Ser.L/V/II.117, 7 de marzo de 2003, http://www.cidh.org/annualrep/2002eng/toc.htm, para. 7 (consultado el 24 de mayo de 2009).

[125]CIDH, Martha Lucía Álvarez Giraldo v. Colombia, Informe 71/99, Caso 11.656, 4 de mayo de 1999, http://www.cidh.org/annualrep/99eng/admissible/colombia11656.htm, para. 2 (consultado el 24 de mayo de 2009).

[126]Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11(2).

[127]CIDH, Karen Atala e Hijas v Chile, Informe No. 42/08, 23 de julio de 2008, http://www.cidh.org/annualrep/2008eng/chile1271.04eng.htm (consultado el 24 de mayo de 2009).

[128]Van Kuck v Alemania (Caso No. 35968/97), 12 de junio de 2003, www.echr.coe.int, para. 73 (consultado el 21 de abril de 2009).

[129]Goodwin v Reino Unido (Caso No. 28957/95), 12 de julio de 2002, paras. 90 y 91; I v Reino Unido (Caso No. 25680/94), 11 de julio de 2002, www.echr.coe.int. (ambos consultados el 21 de abril de 2009), para. 57.

[130] Holning Lau, “Orientación Sexual e Identidad de Género: el Derecho Americano a la Luz de los Desarrollos del Este  de Asia” (“Sexual Orientation and Gender Identity: American Law in Light of East Asian Developments,”) presentado en el Williams Institute’s Works-in-Progress Series, p. 95 (en los archivos de Human Rights Watch).

[131]Corte Suprema de Justicia de Nepal, Caso No. 917, Sociedad Blue Diamond v Oficina del Primer Ministro y el Consejo de Ministros et. al., 2 NJALJ (2008) 261-286, traducido al inglés por Yadav Pokharel (en los archivos de Human Rights Watch).