La falta de protección legal de menores

 

Los procedimientos de repatriación carecen de claridad

La repatriación de un menor extranjero no acompañado es un procedimiento administrativo que se lleva a cabo par las administraciones central y regional, así como al los fiscales, que siguen las instrucciones del Fiscal General y son independiente del gobierno central y de la comunidad autónoma. [20]

 

Según la legislación española se considera automáticamente que todo menor no acompañado estáen situación de desamparo, y por consecuencia se le concede la tutela. [21] Los servicios regionales de protección del menor actúan como tutor y le proporcionan una colocación, habitualmente en un centro de acogida. [22] También actúan como representantes legales de menores durante el procedimiento de repatriación y pueden proponer al gobierno central la repatriación de un menor. [23] Sin embargo, el gobierno central es el que decide la repatriación de un menor, o bien siguiendo la propuesta de los servicios de protección de menores, o bien de oficio, previo informe de los servicios de protección de menores. [24] Los representantes del gobierno central están obligados a oír al menor y toman una decisión de repatriación de acuerdo con su interés superior. [25] También se ponen en contacto con las representaciones diplomáticas del país del menor para tramitar los documentos de viaje y localizar a la familia. [26] El Ministerio Fiscal se hace cargo de supervisar este proceso para garantizar que las repatriaciones cumplan la ley y, por su parte, la administración pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal todas las actuaciones llevadas a cabo en este procedimiento . [27]

 

La legislación española suele reflejar numerosas normas internacionales vinculantes sobre los derechos del niño, incluyendo que su interés superior primará cualquier otra consideración, así como que los menores tienen derecho a ser oído en todos los procedimientos administrativos o judiciales. [28] Según el reglamento de extranjería, un menor sólo puede ser repatriado en caso de que se verifique que no existe riesgo ni peligro para su integridad, y que si se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor, o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen. [29]

 

No obstante, el procedimiento de repatriación de menores extranjeros no acompañados no está regulado en más detalle: por ejemplo, la ley no especifica cómo debe ejecutarse la audiencia con el menor o quién tiene que estar presente; no existen criterios formales para valorar el interés superior de un menor; no existen instrucciones sobre qué tipo de información se necesita ni sobre quién tiene la obligación de recopilar información antes de decidir de repatriar; no existen definiciones de los riesgos ni de los peligros que han de ser verificados antes de repatriar al menor, tampoco se define quién tiene esa responsabilidad; por último el papel que desempeñan los fiscales queda impreciso (véase la sección siguiente). Por consiguiente, las entidades publicas se contradicen entre sí en lo que se refiere a las responsabilidades de cada uno durante el procedimiento, de manera repetida no cumplen sus obligaciones legales, como en los casos en los que no conceden audiencia al menor durante el procedimiento o cuando no presentan informes personalizados, provocando de esta forma una falta de protección del menor (véase abajo “Estudio de caso: Andalucía”).

 

El Comité de los Derechos del Niño, el organismo que supervisa la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, especifica que el “objetivo final de regular la situación de los menores no acompañados o separados de su familia es identificar una solución duradera” y que “la búsqueda de una solución duradera comienza con un análisis de las posibilidades de reunificación familiar.” [30] No obstante, el Comité añade que el interés superior del menor puede requerir prolongar la separación de su familia y que una decisión de repatriación ha de ser analizada contrastándola con otras formas de solución duradera tales como permanecer en el país de acogida o el reasentamiento a un tercer país. [31]

 

La reagrupación familiar en el país de origen no debe procurarse cuando exista un "riesgo razonable" de que el retorno se traduzca en la violación de los derechos fundamentales del menor. Dicha determinación de riesgos incluye, entre otras cosas, la existencia de mecanismos para la atención individual del menor, el nivel de integración del menor al país de acogida y la duración de la ausencia del país de origen, así como condiciones socioeconómicas a su regreso.

 

Los tribunales nacionales anulan reiteradamente las repatriaciones ilegales

Los tribunales de España han anulado en repetidas ocasiones la ejecución de decisiones de repatriación acordadas por la administración. Ellos dictan que tales decisiones violaban las obligaciones procedimentales y los derechos del niño. Sin embargo, los tribunales revisan tan sólo una parte de todas las decisiones de repatriación de menores. Por esa razón no se pueden considerar sustitutivos válidos de procedimientos justos en el trámite de audiencia. Sin embargo, el hecho de que los tribunales hayan tomado medidas tan fuertes en los pocos casos que conocen demuestra una vez más que el sistema de repatriación es defectuoso. Por otra parte, en al menos dos casos identificados por el Defensor del Pueblo español, las autoridades españolas, aunque recibieron la noticia de una suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de repatriación, no paralizaron el procedimiento y repatriaron a los menores no acompañados. [32]

 

En los últimos dos años, los tribunales han impedido y en muchos casos posteriormente anulado la repatriación a Marruecos de al menos 24 menores no acompañados. [33] Varios casos han sido confirmados a nivel de apelación [34] y uno de ellos estaba pendiente ante el Tribunal Constitucional español en septiembre de 2008. En todos esos casos, el tribunal impidió o anuló las repatriaciones acordadas por los representantes del gobierno y autorizadas por los fiscales que las consideraron conformes a derecho. Los motivos de las suspensiones y anulaciones eran tanto procedimentales como por cuestiones de fondo. Estos incluyeron decisiones de repatriación tomadas por la administración sin oír al menor y sin tener en consideración las posibles consecuencias a su regreso, [35] así como su derecho a la tutela efectiva o que la repatriación atentaría contra el interés superior del menor. [36]

 

Estos casos son atípicos porque fueron los abogados los que recurrieron las decisiones de repatriación de forma independiente en nombre de los menores extranjeros no acompañados. La mayoría de los menores en procedimientos de repatriación no tienen acceso a asistencia letrada. Incluso, en los casos ante los tribunales, la administración española intentó impedir repetidamente que los abogados representaran a los menores, sosteniendo que los niños carecían de capacidad legal para nombrar un representante legal. [37] La mayoría de estos casos se juzgan en Madrid donde los abogados independientes se han organizado para representar a los menores en procedimientos de repatriación, prestando sus servicios de forma gratuita. Sin embargo, en la mayor parte del país no existe este tipo de organización.

 

Ausencia de representación independiente

En la práctica, los menores extranjeros no acompañados no tienen una representaci ón independiente durante el procedimiento de repatriación, lo que les impide recurrir una decisión de repatriación, como exige el Derecho internacional. Los servicios de protección de menores – los únicos representantes legales de los menores – pueden recomendar de repatriar y de hecho hacen frecuentemente este tipo de recomendaciones. Sin embargo, Human Rights Watch descubrió que se toman tales decisiones sin determinación del interés superior del menor ni información sobre los riesgos que corra el menor tras su retorno. El hecho de que los servicios de protección de menores sean el representante del menor en un procedimiento de repatriación que ellos mismos, sin información adecuada, inician con el fin de alejar al menor del territorio español constituye un conflicto de intereses frente al menor (véase más adelante “Estudio de caso: Andalucía”). [38] Incluso si un menor expresa el deseo de no regresar al país de origen durante el procedimiento, ningún juez revisa necesariamente la decisión tomada por la administración. El menor sigue estando repre sentado por los servicios de protección de menores, sin la capacidad legal para iniciar una revisión. De esta forma, los menores extranjeros no acompañados no pueden recurrir las decisiones de repatriación y se encuentran en peor situación que los inmigrantes adultos que reciben asistencia letrada gratuita de los colegios de abogados durante el procedimiento de expulsión. [39]

 

El Ministerio Fiscal tiene el poder y la imparcialidad para recurrir una decisión de repatriación en nombre del menor. Sin embargo, la legislación no requiere que el Fiscal tenga que entrevistarse cara a cara con el menor durante el procedimiento de repatriación y al menor no se le da realmente la oportunidad de comunicar sus preocupaciones al Ministerio Fiscal. Además, solo se instruye al Fiscal que “podrá comprobar” si la repatriación responde al interés superior del menor. [40] En la práctica, reiteradamente los fiscales no han podido garantizar que las decisiones de repatriación fueran conforme a la ley. Al menos veinticuatro casos de repatriación recurridos con éxito por letrados independientes ante los tribunales habían sido aprobados por fiscales; sin embargo, los tribunales resolvieron posteriormente que violaban requisitos procedimentales o los derechos de los menores (véase la sección anterior sobre decisiones de tribunales españoles).

 

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) dota a los inmigrantes el derecho de exponer razones contra una decisión de expulsión, que su caso sea revisado ante una autoridad competente y ser representado para tal fin ante dicha autoridad. [41] El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales otorga a cualquier persona el derecho a un recurso efectivo si sus derechos y libertades han sido violados bajo las disposiciones del Convenio. [42] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha precisado que los Estados también tienen la obligación de garantizar un recurso efectivo frente al riesgo de violación de derechos [43] y que “el recurso exigido por el Artículo 13 debe ser ‘efectivo’ tanto en la práctica como en el Derecho.” [44]

 

El Comité de los Derechos del Niño considera que “no podrán ejercer la función de tutor los organismos o individuos cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los del menor,” puesto que no garantiza una adecuada representación del menor. Además, el Comité ha declarado que se debe proporcionar a los menores sometidos a procesos administrativos o judiciales un representante legal además del tutor. [45] El procedimiento de repatriación español no cumple esta recomendación, puesto que los servicios de protección de menores se encuentran potencialmente ante un conflicto de intereses frente al menor al que representan y, además, son el único representante del menor en un procedimiento de repatriación.

 

Una obligación legal adicional vinculante en España es el principio de no devolución según la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiado que prohíbe a España devolver a una persona a un lugar donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas. [46] La obligación de no devolución se encuentra además consagrada en la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y en el artículo 3 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Ambos tratados prohíben a España devolver a una persona a un lugar en el que corra el riesgo de tortura o trato inhumano o degradante. [47] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar esta provisión mantiene que no se debe devolver a alguien si se le expone a un riesgo real de padecer maltrato. [48]

 

Los estados parte están sometidos además a obligaciones positivas según el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Deben adoptar medidas y precauciones contra la tortura y tratos inhumanos o degradantes. En la sentencia Mubilanzila Mayeka y Kaniki Mitunga contra Bélgica, referida a la deportación de una niña congoleña de cinco años, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaraba que la expulsión de la niña suponía un trato inhumano y degradante, entre otras razones, porque las autoridades belgas “no han asegurado que existían adecuados recursos de acogida para ella [la niña]; tampoco han considerado la situación real que ella posiblemente se iba a encontrar a su regreso”. [49] En la sentencia Nsona contra los Países Bajos, que también se refiere a una deportación forzosa de un menor no acompañado, el tribunal explicó la obligación de los estados parte bajo artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en los siguientes términos:

 

La obligación bajo artículo 3 en casos de este tipo recae en la acción de exponer a un individuo al riesgo de maltrato; la existencia de riesgo debe ser ante todo valorada con referencia a aquellos hechos que son conocidos o deban ser conocidos por los estados parte al tiempo de llevarse a cabo la expulsión. [50]