Des lacunes dans la protection légale des enfants

Les procédures de rapatriement manquent de clarté

Le rapatriement d'un mineur non accompagné est une procédure administrative dompte la participation des administrations locale et régionale ainsi que le bureau du procureur, qui reçoit ses ordres du procureur général et qui est indépendant des administrations centrale et régionale. [21]

La loi espagnole considère que tous les mineurs migrants isolés ont besoin d'être protégés et ont donc droit à la tutelle de l'État (tutela). [22] Les services régionaux de protection des mineurs agissent en qualité de tuteur des enfants et s'occupent de les placer, généralement dans un centre d'accueil. [23] Ils agissent également en tant que représentant légal des mineurs lors d'une procédure de rapatriement et peuvent proposer au gouvernement central de rapatrier un enfant. [24] La décision de rapatrier un enfant, cependant, est prise par le gouvernement central, soit sur proposition des services de protection des mineurs, soit de sa propre initiative, suite à la réception d'un rapport des services de protection des mineurs. [25] Les représentants du gouvernement central doivent entendre le mineur et décider de son rapatriement en tenant compte de l'intérêt supérieur de ce dernier. [26] Ils prennent également contact avec les représentations diplomatiques du pays de l'enfant afin de préparer les documents de voyage et rechercher la famille de l'enfant. [27] Le bureau du procureur doit superviser ce processus pour faire en sorte que les rapatriements soient conformes à la loi, et l'administration doit faire connaître au procureur ses décisions sur le rapatriement éventuel d'un enfant.[28]

D'une manière générale, le droit espagnol reprend plusieurs normes internationales contraignantes relatives aux droits de l'enfant, notamment le fait que l'intérêt supérieur de l'enfant l'emporte sur toute autre considération et que l'enfant doit être entendu lors des procédures administratives ou judiciaires. [29] Conformément à la réglementation relative à l'immigration, un enfant ne peut être rapatrié que si cette action ne le met pas dans une situation de risque ou de danger et s'il est réuni avec sa famille ou s'il peut être pris en charge convenablement par les services de protection dans le pays d'origine. [30]

Toutefois, les procédures de rapatriement d'un mineur non accompagné ne sont pas précisées plus en détail: ainsi, la loi omet de préciser dans quelles conditions doit se dérouler l'audience d'un mineur, ou encore qui doit y assister; il n'y a pas de critères formels pour évaluer l'intérêt supérieur d'un enfant; il n'existe pas de directives déterminant qui doit collecter quel type d'informations avant que soit prise une décision de rapatriement; il n'existe pas de définition des risques et des dangers à prendre en considération avant de renvoyer un enfant; il n'est pas non plus précisé qui est responsable de ces démarches; et le rôle des procureurs pendant la procédure reste vague (voir plus bas). Il en résulte que les entités gouvernementales sont en contradiction les unes avec les autres quant à leurs responsabilités pendant la procédure, elles contreviennent de façon répétée à leurs obligations légales, notamment en n'entendant pas l'enfant pendant la procédure et en ne soumettant pas de rapports individualisés, contribuant ainsi à un manque de protection des enfants (voir le cas de l'Andalousie ci-dessous).

Le Comité des droits de l'enfant, organisme chargé de superviser la mise en œuvre de la Convention relative aux droits de l'enfant, stipule que «Le but ultime de la prise en charge d'un enfant non accompagné ou séparé est de définir une solution durable» et que «la recherche d'une solution durable commence avec l'étude de la possibilité d'une réunification familiale». [31] Le Comité ajoute cependant que la poursuite de la séparation d'un enfant d'avec sa famille peut être nécessaire dans l'intérêt supérieur de l'intéressé, et que la décision de le rapatrier doit être comparée avec d'autres solutions durables telles que l'intégration locale ou le transfert dans un pays tiers. [32]

Le regroupement familial dans le pays d'origine ne devrait pas être envisagé lorsqu'il y a un «risque raisonnable» que ce retour débouche sur la violation de droits fondamentaux de l'enfant. La détermination de ces risques comprend, entre autres, la présence d'un dispositif de prise en charge, le degré d'intégration de l'enfant dans son pays d'accueil et la durée de l'éloignement de son pays d'origine ainsi que les conditions socioéconomiques qui l'attendent à son retour.

Les tribunaux espagnols annulent souvent les rapatriements illégaux

Les tribunaux espagnols ont à plusieurs reprises suspendu des décisions de rapatriement prises par l'administration et décrété que ces décisions contrevenaient aux obligations procédurales et violaient les droits des enfants. Cependant, les tribunaux ne réexaminent qu'une fraction de tous ces dossiers et ne peuvent donc pas remplacer efficacement des procédures justes lors des audiences initiales. Toutefois, les mesures fortes prises par les tribunaux nationaux dans les quelques cas qu'ils entendent fournissent une preuve supplémentaire que le système de rapatriement est défectueux. En outre, dans au moins deux cas identifiés par le médiateur espagnol, les autorités nationales n'ont pas respecté des suspensions judiciaires de rapatriements et ont procédé au rapatriement de mineurs non accompagnés. [33]

Au cours des deux dernières années, les tribunaux ont suspendu et, dans de nombreux cas, ont ensuite annulé le rapatriement d'au moins 24 mineurs non accompagnés au Maroc. [34] Plusieurs jugements ont été confirmés en appel [35] et l'un d'eux était en instance devant la cour constitutionnelle d'Espagne en septembre 2008. Dans tous les cas, la cour a suspendu ou annulé des rapatriements ordonnés par les représentants du gouvernement central et approuvés par les procureurs qui les avaient déclarés conformes à la loi. Les motifs de suspension et d'annulation portaient sur des questions de procédure et des problèmes de fond, notamment le fait que l'administration avait décidé de rapatrier un enfant sans l'avoir entendu et sans avoir pris en considération les conséquences possibles à son retour [36] , et que le rapatriement se ferait en violation de l'intérêt supérieur de l'enfant et de son droit à une tutelle effective. [37]

Ces cas sont atypiques en ce que, de manière indépendante, des avocats ont fait appel de décisions de rapatriement au nom de mineurs étrangers isolés. La plupart des enfants sous le coup d'une procédure de rapatriement n'ont pas accès à un avocat et, même dans le cas des tribunaux, l'administration espagnole a systématiquement essayé d'empêcher des avocats de représenter les enfants, remettant en cause le droit des mineurs d'être représentés au motif qu'ils n'ont pas la capacité juridique de nommer un avocat. [38] Si la plupart des ces affaires ont été plaidées devant les tribunaux de Madrid où les avocats se sont organisés pour s'occuper de cas de rapatriements à titre gratuit, dans la plupart des régions du pays, il n'existe rien de semblable.

Absence d'une représentation indépendante

En pratique, les mineurs non accompagnés sont laissés sans représentant légal de leur choix pendant la procédure de rapatriement ce qui les empêche de faire appel d'une décision de rapatriement, comme l'exige le droit international. Les services de protection des mineurs – seuls représentants légaux des enfants – peuvent faire une recommandation de rapatriement, et en effet ils en font souvent. Cependant, Human Rights Watch a découvert que de telles propositions sont faites sans analyse de l'intérêt supérieur de l'enfant, ni information relatives aux éventuels risques menaçant l'enfant à son retour.  La représentation des enfants par les services de protection des mineurs, l'organisme qui lance la procédure, en dépit du manque d'informations suffisantes, représente un conflit d'intérêts (voir l'étude du cas de l'Andalousie ci-dessous). [39] Même si, pendant la procédure, un enfant exprime le souhait de ne pas retourner dans son pays d'origine, il n'est pas certain qu'un juge examinera la décision prise par l'administration. L'enfant est représenté par les services de protection des mineurs et il n'a pas la capacité juridique de demander une telle révision. Les mineurs non accompagnés ne sont pas en mesure de faire appel d'une décision de rapatriement, et si on compare leur situation à celle des migrants adultes, qui bénéficient d'une assistance juridique gratuite fournie par des associations d'avocats pendant les procédures d'expulsion, ils sont défavorisés. [40]

Le procureur a le pouvoir, en toute impartialité, de faire appel d'une décision de rapatriement au nom de l'enfant. Cependant le procureur n'a pas d'obligation légale de rencontrer l'enfant en personne pendant la procédure de rapatriement et un mineur n'a pas la possibilité de faire part de ses véritables préoccupations au procureur. De plus, le procureur est simplement informé  qu'il «peut» vérifier que le rapatriement sert l'intérêt supérieur de l'enfant. [41] En fait, les procureurs ont échoué systématiquement à faire en sorte que les décisions de rapatriement soient conformes à la loi. Des avocats indépendants ont fait appel, avec succès, de plus d'une vingtaine de cas de rapatriements approuvés par des procureurs, et dont la cour a trouvé qu'ils violaient les obligations procédurales ou les droits des enfants (voir plus haut ce qui concerne les décisions des tribunauxespagnols).

Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIRDCP) reconnaît aux migrants le droit de faire valoir des raisons contre une décision d'expulsion, de faire réexaminer leur cas par les autorités compétentes et d'être représentés à cette fin devant cette autorité. [42] La Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CESDHLF) garantit le droit à un recours effectif à toute personne dont les droits et les libertés sont violées selon les dispositions de la Convention. [43] La Cour européenne des Droits de l'Homme (CEDH) spécifie que les États ont également l'obligation de garantir un recours effectif contre le risque de violation des droits [44] et que «le recours requis par l'article 13 doit être 'effectif' dans la pratique comme dans la loi». [45]

Le Comité des droits de l'enfant stipule que «les organismes ou particuliers dont les intérêts sont susceptibles d'entrer en conflit avec ceux de l'enfant ne devraient pas être habilités à exercer une tutelle», car dans ce cas l'enfant n'aurait pas la garantie d'une représentation convenable. De plus, le Comité a déclaré que les enfants soumis à une procédure administrative ou judiciaire devraient se voir attribuer un représentant légal en plus d'un tuteur. [46] La procédure espagnole de rapatriement ne satisfait pas à cette recommandation dans la mesure où les services de protection des mineurs peuvent être en conflit d'intérêt avec l'enfant qu'ils représentent; de plus, il sont les seuls représentants de l'enfant durant toute la procédure de rapatriement.

Une obligation légale supplémentaire qui s'applique à l'Espagne est le principe de non refoulement dans le cadre de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés, interdisant à l'Espagne de renvoyer une personne dans un lieu où sa vie ou sa liberté serait menacée en raison de sa race, sa religion, sa nationalité, son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques. [47] L'obligation de non refoulement fait partie intégrante de la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants des Nations Unies et de l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales. Les deux traités interdisent à l'Espagne de renvoyer une personne dans un lieu où elle pourrait être soumise à la torture, ou à des traitements inhumains ou dégradants. [48] La Cour européenne des Droits de l'Homme, dans son interprétation de cette disposition, a décrété que les personnes ne doivent pas être renvoyées s'il existe un risque réel de mauvais traitements. [49]

Les États parties ont également des obligations à remplir comme le stipule l'article 3 de la CESDHLF. Ils doivent prendre les mesures et précautions nécessaires contre la torture ou des traitements inhumains ou dégradants. Dans l'Affaire Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga c. Belgique, concernant la déportation d'une fillette congolaise de 5 ans, la Cour européenne des Droits de l'Homme a conclu que la déportation d'un enfant revenait à un traitement inhumain ou dégradant notamment au motif que les autorités belges «n'ont pas veillé à ce qu'une prise en charge effective de la seconde requérante ait lieu et n'ont pas tenu compte de la situation réelle que risquait d'affronter l'enfant lors de son retour dans son pays d'origine». [50] Dans l'Affaire Nsona c. Pays-Bas, où il s'agit aussi du transfert forcé d'un mineur non accompagné, la cour a expliqué la responsabilité des États parties selon l'article 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales comme suit:

Dans une telle affaire, un État contractant assume une responsabilité au titre de l'article 3 pour avoir exposé  quelqu'un au risque de mauvais traitements. Pour contrôler l'existence de ce risque, il faut donc se référer par priorité aux circonstances dont l'Etat en cause avait ou devait avoir connaissance au moment de l'expulsion. [51]